浙江西湖律师事务所 叶斌、朋礼松
[ 作者简介：叶斌，浙江西湖律师事务所专职律师；朋礼松，浙江西湖律师事务所实习律师。]
二、典型的互联网金融模式类型
谈及互联网金融，多数人总会与单个相对独立的金融模式建立联想，而互联网金融并非一个个割裂模式的统称，它应是一个完整的生态系统，且互联网金融是一个渐次发展而不断丰富的生态系统，互联网金融中各种模式的发展进程也不尽相同，如图1所示。针对互联网金融生态的分类，理论与实践中也不尽相同。有学者认为，互联网金融包括征信、搜索、第三方支付、在线理财、大数据金融、P2P、众筹七种生态。每种生态都是互联网金融构成的一部分，并且不能单独存在。[ 管清友、高伟刚著：《互联网金融：概念、要素与生态》，浙江大学出版社2015年版，第49页。]而根据去年2015年7月18日人民银行等十部门对外发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发（2015）第221号，以下简称《指导意见》），其中将互联网金融的主要业态分为七大类，主要是互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等。本文结合央行从监管角度所作的分类，就互联网金融实践中较为常见的几种典型模式业态予以列示。
(一)P2P网络借贷
P2P网络借贷是英文Peer to Peer的简称，即“点对点”或“人对人”，是指有资金出借意向的出借方通过有资质的网络平台（P2P网贷平台）将资金出借给有资金需求的借款方，而平台作为信息网络中介，为借贷双方提供相互的信息交流、信息价值认定和其他促成交易完成的服务，并从中收取相应的中介费用，平台不成为借贷资金的债权方或债务方。由其定义可以看出，P2P平台并非从事金融业务，其只是一个中介服务平台，也不具有金融机构的属性。
(二)众筹融资
与P2P网络借贷一样，众筹作为互联网金融的新生融资方式，在互联网金融圈中有着举足轻重的地位。众筹，翻译自国外的“crowdfunding”一词，有大众筹资或群众筹资之意，是指资金需求方通过互联网平台（众筹平台），发布相应的筹款项目或投资计划，进行资金募集。其具有低门槛、多样性、依靠大众力量、注重创意的特征。
(三)第三方支付平台
第三方支付是指通过互联网在客户、第三方支付公司和银行之间建立连接，帮助客户快速实现货币支付、资金结算等功能，同时起到信用担保和技术保障等作用。[ 许传华、徐慧玲、周文等著：《互联网金融发展与金融监管问题研究》，中国金融出版社2015年版，第78页。]第三方支付是目前中国互联网金融众多模式中较为成熟和拥有最大市场规模的一种模式，也是其他众多互联网模式的基础和依托。我们日常使用的阿里巴巴的支付宝与腾讯的财付通，便是第三方支付中占有绝大市场份额的两个产品，成为第三方支付的典型代表。
(四)在线金融产品和业务服务平台
这类平台主要可划分为以下三类：一是具有线下实体业务的金融机构的互联网化，主要有网上银行、互联网证券交易、互联网保险销售等形式；二是不存在实体机构，完全通过互联网开展业务的专业网络金融机构，比如众安在线财产保险；三是不提供金融业务本身，而是提供金融业务的服务支持的平台，包括但不限于：金融产品和业务的搜索（如91金融超市、融360），理财记账服务（如挖财网）等。
三、禁区：互联网金融背后潜藏的刑事法律风险
诚然，互联网金融是新型的金融业务模式，但其“本质仍属于金融，没有改变金融经营风险的本质属性，也没有改变金融风险的隐蔽性、传染性、广泛性和突发性。”加之,国家对互联网金融发展的监管滞缓，监管规范的片段化,规范体系的空缺，使其“野蛮生长”的态势愈烈,其间衍生了诸多法律问题,也爆发了诸多的金融风险。而其中涉及的刑事法律风险，更是在平台倒闭、平台卷款“跑路”、平台涉非法集资等此起彼伏的新闻报道中愈发严峻。笔者结合现阶段互联网金融中暴露出的刑事法律问题，就其中可能涉及到的刑事法律风险作如下析分。
(一)平台或机构突破自身定位或定位不明确，可能涉嫌非法吸收公众存款罪
互联网金融一般通过互联网金融平台汇集社会闲散资金，形成股权、债券、基金等多种形式，可以在一定范围内实现资金的大量聚拢汇集，极易成为滋生集资类犯罪的温床，衍化成非法集资的“重灾区”，坠入非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的“雷区”。根据我国刑法和相关司法解释，成立非法集资需同时具备四个特征，一非法性；二公开性；三利诱性；四社会性。以P2P网络借贷模式为例，其运作模式即利用第三方网络平台，在借贷双方之间完成匹配。因第三平台面向的是不特定公众，一旦P2P机构突破其信息中介平台的定位，未经批准开展自融业务，或平台吸储放贷，或资金不经托管，而自持投资者的资金，建立资金池，甚至虚构项目吸收资金，很容易就落入非法吸收公众存款罪的犯罪构成，成立刑事犯罪。如被称为P2P网贷第一案的“优易网”案，其负责人携带2000多万的投资人资金潜逃，后优易网相关负责人被江苏省如皋市人民检察院以涉嫌非法吸收公众存款罪起诉；还有绍兴环保设备公司老板使用P2P网贷平台,仅两个月时间,就从全国29个省市2000余名投资人处非法集资4000多万元。所以，关于P2P网贷平台涉嫌非法吸收公众存款或以非法吸收公众存款罪进行刑事追责的案件，不胜枚举。
(二)信息不对称，平台虚构信息、编造虚假项目，可能涉嫌集资诈骗罪或诈骗罪
无论是P2P平台还是众筹融资平台，由于平台未完全履行信息披露义务，借此信息不对称以及对平台盲目的信任，以致投资者及资金持有者对于平台发布信息的真实性无法进行有效的核实，而且相关平台往往以高额回报利率予以利诱，故而平台利用虚构的项目，骗取投资者的款项，进而实现非法占为己有之目的。而一旦符合非法集资的四大特征，加之主观上具备的非法占有之目的，集资诈骗罪则可认定，即使尚无法具备四大特征，但对于普通的诈骗罪也可轻易构成。
(三)准入门槛低，主体资质不符，可能涉嫌非法经营罪或擅自设立金融机构罪
在互联网金融呈现出一派繁华景象的背后，我们不容忽视的一个问题，即在互联网金融的低门槛准入制度之下，让众多无资质或者资质不全的平台涌入互联网金融的浪潮之中，加之缺乏实质性的行业和部门监管，以致行业参差不齐的同时，也可能涉嫌相应的刑事犯罪，最为突出的便是非法经营罪或擅自设立金融机构罪。互联网金融的平台和机构，从其严格资质来说，大多提供信息中介服务或者项目推广等非金融业务活动或者金融业务，但其事实上仍属于非金融机构，而这些经营互联网金融业务的非金融机构的设立大多都没有经过中国人民银行的批准。如P2P网络借贷平台突破中介平台本质，实则进行银行借贷的操作；股权众筹平台进行债券的发行和交易；互联网基金募集或者基金销售，基金管理人或者基金销售机构，未经登记，未取得基金募集资质之前即擅自募集基金等等，诸行为业已落入非法经营罪的“口袋”之中，也很可能被以刑法一百七十四条的擅自设立金融机构罪名追责。不论是刑法第二百二十五条第四款关于构成非法经营罪的兜底条款在司法实践中的随意扩张和肆意滥用，还是根据最高人民法院相关司法解释，都将非法经营罪纳入了互联网金融的犯罪圈之中。
(四)融资主体突破限制，变相进行股票、证券等发行活动，可能涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪
结合《中华人民共和国证券法》关于发行股票、证券的规定以及《中华人民共和国刑法》关于擅自发行股票、公司、企业债券罪的规定，该罪的构成主要是两条红线：一是向不特定对象公开发行，二是超过二百人。而在众筹融资中，“股权众筹融资”（即在众筹融资过程中，发起人以出让公司部分股权的方式作为对投资者的回报，面向普通公众的融资活动。）的融资形式，极易向擅自发行股票、公司、企业债券进行转化。如2013年5月，中国证监会对于一家文化公司淘宝网上销售“凭证登记式员卡”的行为叫停，认为其涉嫌擅自发行股票，利用网络平台向社会公众发行股票的行为被首次界定为“非法证券活动”。现阶段互联网金融业态下的股权众筹模式，在形式上完全具备发行股票、公司、企业证券的形式特征，而未经国家有关部门批准又是现实存在。即使平台可能在公开方式上存在相应的变通，如众筹平台往往会选择通过一系列的实名认证、资格认证将不特定的投资者转化为具有一定资质的特定投资者,以此规避法律制约,故特定与不特定也只是一个似是而非的概念。若平台为吸收大量资金，吸引更多的投资者，则势必会突破二百人的限制。一旦其变通的方式被轻易认定为“向不特定对象公开”，此时两条红线恰恰被“踩”在了股权众筹的脚下，这也就意味着其正在构成该罪的“是”与“非”之间徘徊。
(五)资金未与机构平台分离，资金不经托管，平台自持，或在机构平台沉淀，可能存在挪用资金或侵占的犯罪风险
如前所述的资金池问题，其本身就属于违规，但在其违规的背后，却也同样潜藏着另一刑事法律风险。如P2P平台未依照监管规定将资金存入第三方托管，而是由出资人将资金直接打到平台，直接由平台控制资金。托管的目的之一即为避免平台出现资金自融和资金自持，若不将出资人资金予以第三方托管，可能存在P2P平台随意挪用出资人资金，进行其他投资行为，或者相关人员利用在平台管理职务中的便利条件，将客户资金挪作他用，并占为己有的情形，如此一来便可能涉嫌挪用资金罪或者职务侵占罪。而在去年十部门出台的关于互联网金融的纲领性文件（《促进互联网金融健康发展指导意见》）中，也明确要求互联网金融机构实行“客户资金第三方存管制度”，足见这种风险并非空穴来风。
同时，其他模式中也同样存在这样的问题。以第三方支付中的支付宝为例，由于用户转账至账户的资金距买卖双方的真正结算尚有一段时间，那么在这段期间内，沉淀资金完全控制在第三方支付机构账户中，其随时有被支付机构予以挪用或者被相关人员利用职务便利予以侵占的风险。
(六)我国征信系统不健全，无法有效审查资金来源，可能涉嫌洗钱罪
在传统的金融行业，只要涉及资金流转的环节，都有可能掩藏着一只洗钱犯罪的黑手。具体到互联网金融领域，同样涉及资金的流转，加之互联网金融涉众的广泛性、资金流动快速性以及资金往来方式上的隐匿性又无有效手段审查在互联网金融中流转资金来源的合法性，并不排除出借资金中有犯罪违法所得财产的存在，故在互联网金融这种相对隐蔽的模式操作中很容易被利用，继而成为违法犯罪分子洗钱犯罪的“避风港”。如P2P平台运营商仅是提供中介服务，而不参与实际的借贷业务，故如果资金出借者利用平台进行洗钱活动，平台根本无法获知这一情形，那上游犯罪所得就轻而易举的被漂白。同样，利用第三方支付平台进行洗钱则更加简单，只要通过微信上网络红包的网银转账业务，经营机构只要将他人上游犯罪所得的赃款转人第三方支付机构的网络平台，再通过该平台转出相应资金，那么赃款的来源和性质便能得以漂白。此外，若平台机构明知出借者的资金属上游违法犯罪所得，主动参与其中并协助转移资金的，显然此时平台也可以成立共同犯罪，均触犯洗钱罪，难逃刑事苛责。
四、“破”与“立”：刑事法律风险的出罪与防范
通过前述对互联网金融中潜藏的刑事犯罪风险的剖析，可以看到，在互联网金融愈发迅猛的发展势头之下，其背后潜藏的诸多风险，特别是刑事法律风险，不论是在互联网金融业务开展过程中自生型风险, 还是从利用互联网金融实施违法犯罪的利用型风险，并没有在发展过程中被监管规范的渐次完善予以递进式消减，反而面临的问题依然复杂且突出。面对互联网金融领域风险事件频发的严峻现实，笔者认为，即使互联网金融属于新生事物，但其所引致的问题并非全新，其与传统金融制度的陋病也有相当的相关性。当然，互联网金融行业自身的问题，作为主导潜在刑事法律风险的动因，亦无法忽视。笔者拟结合上述所及刑事法律风险发生的现实导因，从法律、政策、制度等层面入手，围绕互联网金融如何走出刑事犯罪圈，对互联网金融所涉刑事法律风险的防范路径进行厘清，笔者拟提出的“破墙”与“砌墙”的双重路径，将作为对互联网金融刑事法律风险予以有效规避和有效防范的主线。
(一)“破墙”——传统壁垒的打破与刑法规制的克制
1.适当打破传统金融制度的壁垒
相较传统金融行业，互联网金融借助互联网等新技术，实现了运营模式和盈利模式的创新。但在这一创新中，由于我国仍然施行的是金融垄断管控体制，故其始终未能摆脱传统金融制度的约束，即在金融行业准入行政审批的大原则下，互联网金融也并难以取得实质性的突破。而互联网金融中资本洪流的诱惑，必然出现为争夺资本而突破行业红线的冒进风险之举。不管是传统金融还是互联网金融，在准入制度上的诸多审批壁垒，横亘于互联网金融进行深层次创新突破的路上，不仅是其发展的束缚，同样也成为引发该领域刑事法律风险的一大危险触角。适度放开金融管制，多实行备案制，而非审批制，适度放开并不意味着无限制，而是在明确准入条件的基础上，允许新型互联网金融创新模式的开放式进入，减少事前审批，充分利用市场来优化行业环境，适度强化事中监管和事后监督，建立负面清单制度，构建结构清晰的行业退出机制，以此保证互联网金融各模式的有序安稳运行。
2.明确刑法规范的要义，剥离其模糊性
诚然，面对互联网金融发展进程中存在的诸多刑事风险，我们确实可以在刑法规范内选择条文进行评价，但鉴于互联网金融模式常新，与刑法规范所对应的行为模式之间的差异化日益突出，能否严格适用在司法个案中也尚存研究探讨之空间。首先，刑法应是一门精确的规范体系，而且刑法条文应具明确性，这也是罪刑法定原则的要义。而反观刑法规范，特别是用以规制互联网金融的刑法规范，其中不乏被广泛批判的模糊性表达的刑法罪名，如非法经营罪。因为法条词义用词模糊，具有很大的解释空间，在司法实践中随时可能被扩张解释，往往异化为十足的“口袋罪”，成为互联网金融发展中难以避开的“刑事陷阱”。而刑法规范中相关概念的厘清，相关罪状表述的明晰化，避免模糊性兜底条款的恣意适用，对案件的准确定性无疑是关键的，也是防止互联网金融被随意刑法评价的路径之一。
3.保持刑法规制的克制，破除其随意性
与传统金融相较，互联网金融倾向归属于民间金融，与民间融资和借贷密切相关。然而，我国民间借贷监管长期坚持国家本位主义，存在着两个基本价值上的偏差：一是坚持压制等于稳定和安全的理念，过分强调严格的管制；二是过分强调通过压制民间金融维护正式金融机构垄断地位的目标。可见，互联网金融在民间融资壁垒重重的现实之下，极易触及非法集资的红线，而这根红线一直是制约民间借贷与融资发展的最大障碍，对于互联网金融的创新发展而言，莫不是一个不小的掣肘，特别是非法吸收公众存款罪的广泛适用。根据非法吸收公众存款罪构成要件，只要前述的四大特征具备即可，而对于其中的“未经有关部门批准”这一条件，结合实际可以看到，很多金融创新模式往往都是“未经有关部门批准”而实施进而取得巨大成功。换言之，非法吸收公众存款罪进入刑法评价的第一序位，简直轻而易举。此外，由于部分领域缺乏行政规定式予以规制，也使得互联网金融的规制选择直接进入刑法评价序列，显得十分尴尬，出现法律评价上“断崖式”。虽然，刑法介入制裁是必不可少的，“但基于互联网金融所具有的巨大创新价值，刑法只能适度规制而绝对不能过度干预，否则势必会适得其反，将互联网金融创新扼杀在‘摇篮’之中，从而阻滞金融创新与发展。
(二)“砌墙”——监管规范与监管体系的双重构建
1.监管规范跟进的及时性与有效性
互联网金融在近几年以迅猛之势发展，一方面是新生事物，充满各种探索的可能；二是由于结合互联网，其便捷、成本低等特点也使得更多的人参与其中。不管如何，相比传统金融，其发展的速度、模式翻新的频率显然是传统金融难以企及的。也正是如此，使得在传统金融监管的思维下，应对新型互联网金融的监管规范出台的速度迟迟缓缓，甚至落后于互联网金融自身发展模式的变化。而监管规范的未能及时跟进，导致在适用上出现迟缓性、滞后性、操作性差等问题。故，为有效避免上述问题，保证互联网金融的正常有序发展，需要在监督规范的跟进上保证及时性和有效性。只有及时出台相关规定，才能为参与者提供行为规范，引导参与者合规适法而行。其次，及时性是确保有效性的前提，没有及时的监管规范予以跟进，无法确保在模式多样的互联网金融圈不会出现“朝令夕废”，即无法及时出台监管规范，落后迟缓的法令政策就难以适用新出现的情况，彼时规范一出台便就需要修改或者重新制定，由此留下一个时间上的监管空白，而这不可避免的可能会生成风险。
2.监管方式的递进性与全面性
前点所述，主要在于监管规范滞缓的时间范畴，而除此之外，还有监管方式在领域、范围上的手段范畴。笔者在前文也提到，在互联网金融中存在的“断崖式”法律评价，使得相应的金融模式下的行为直接适用刑法手段（犯罪化）进行规制，而欠缺行政规定等违法评价规范，显然这与刑法规范作为“补充性”的评价规则有悖，也不符合刑法的谦抑性。所以，为确保监管方式的合理性，主张构建民事、行政、刑事三者相递进的规范体系，避免刑法评价的急突冒进以及过于严苛。在监管方式上以民事、行政作为前置性的评价手段，在民事、行政不足以评价之时，彼时介入刑法，既避免了随意刑法评价的恣意性和严苛化，又使得违规行为得到该当的惩处。
在递进式的监管规范体系中，确保监管规范的全面性也是一个不容忽视的问题。全面性并非面面俱到，也不可能做到面面俱到，实则在监管层面上，做到行为模式有法可依；在监管部门上，做到不留监管空白。一方面，针对行为模式的特点和运作结构进行细致立法予以规范，另一方面，在职责部门的权限划分上，做到权责划分清晰，尽量保证监管部门的独一性，避免多头监管，防止相互之间协调上的矛盾以及监管规范上的矛盾，也可避免相互进行责任推诿。
另外，为保证互联网金融行业在整体监管上落到实处，避免监管部门分散所造成的各自为政，可设立一个独立进行统筹管理的上级部门，实行联席会议制度，可以围绕制度建构、风险防范方面进行探讨，进行法律政策的解析，以及新型问题应对举措的研究，同时对监管规范也可进行合理性研讨，推动监管规范的民主性、合理性和有效性，以此形成一个全面、长效的监管体系。
五、结语
本文探讨了互联网金融飞速发展的现状下，其背后潜藏的刑事法律风险呼之欲出的不容忽视的现实存在，通过对各类互联网金融模式可能存在或者正在遭受的刑事法律风险的条缕分析，并就如何对多存在或可能存在的刑事法律风险进行规制与防范提出了个人的一点浅见。不论是互联网金融中的P2P网贷、众筹融资等典型模式，还是其他的大数据金融、互联网金融门户等模式，其间的参与者，不论是投资者还是借贷者，还是其他参与人员，在互联网金融这一大潮流之下，他们在爆发活力与火力的同时，一旦行为发生偏差，就会在不知不觉中进入刑事犯罪圈，身陷刑事犯罪的雷区。是故，如何有效避免互联网金融创新发展背后的潜藏风险，如何有效规制已经存在的法律风险，如何确保互联网金融可以平稳运行，远离刑事犯罪圈，或许这是一个不会过时的课题。而作为律师而言，其背后隐藏着的专业化刑事风险防控的法律服务市场，也可能正呼之欲出，而且前景广阔。总之，在不远的以后，以刑事法律风险防控为主打的刑事非诉业务，也将在互联网金融发展进程中悄然介入，并与互联网金融的创造者们积极探索一条保障互联网金融平稳、健康、安全、有序的发展路径，而在相应的监管规范体系中，刑事法律风险防控的常态化、制度化嵌入也将不期而至。
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