看到一份判决书，里面提到当事人已经全额退赃，但最终还是被判处十年有期徒刑。很多家属第一反应是：钱都退了，怎么还判这么重？这个问题，我得好好说说。因为每年都有不少当事人和家属，误以为退赃退赔就是“免死金牌”，结果错过了真正的辩护窗口。
我经常遇到家属问，钱都还了，受害者也没意见了，为什么还要判这么重？这个问题的答案，藏在刑法的量刑规则里。我国刑法对诈骗罪的量刑，是以“数额”作为主要标尺的。达到“数额特别巨大”的标准——也就是超过50万，法定刑期就是十年以上。而真正的“减轻处罚”情节，法律上是有明确规定的：自首、立功、重大立功、从犯、犯罪时未满十八周岁。这些情节，写进了刑法，叫“法定减轻情节”。简单说，有了这些情节，法院才有权在十年以下判刑。但退赃、认罪认罚，在法律上被称为“酌情从轻情节”。从轻和减轻，一字之差，效果天差地别。从轻是在法定刑幅度内轻一点，比如十年到十五年之间，判个十年半，算从轻。减轻则是直接跳到下一个档，比如十年以下。如果既没有自首，又没有立功，也没有其他法定减轻情节，单凭退赃和认罪认罚，是很难突破十年这个门槛的。
回到刚才那个问题：金额超过50万，是不是就一定判十年以上？不完全是。我执业这些年，见过不少案子，金额确实摆在那里，但最终结果却不一样。核心就在于有没有找到突破口。最常见的突破口有几个方向。第一，审查金额的构成：这笔钱到底是“骗”来的，还是民事纠纷里违约欠下的？有些案子表面上是诈骗，但实质上是合同履行出了问题。如果能证明当事人有实际履约行为，或者双方之间确实存在真实的民事交易背景，那辩护方向就变了。第二，看有没有机会变更罪名。我团队前年办过一个案子，涉案金额七十多万。当事人被以诈骗罪刑事拘留，家属找到我时，人都已经关了一个多月。我们仔细研究完案件材料，发现这笔钱绝大部分是通过合同对接产生的，双方签了正式合同，有真实的业务往来，只是当事人在履行过程中用了虚构的事实。我们当时的辩护策略，就是往合同诈骗罪的方向打。合同诈骗罪与诈骗罪的区别在于，它发生在签订、履行合同过程中，而且侵犯的是市场经济秩序和合同相对方的财产权。它的量刑档位是：数额较大的，3年以下；数额巨大或者有其他严重情节的，3到10年；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，10年以上。同样是70多万，在诈骗罪里是十年起步，但在合同诈骗罪里，属于“数额巨大”这一档，3到10年。这意味着，如果辩护成功，刑期的上限直接砍掉了一半。最终，检察院采纳了我们的辩护意见，将罪名变更为合同诈骗罪，并给出了缓刑的量刑建议。当事人不用坐牢，案子也算有了一个相对理想的结果。
我不是在给大家画饼。说得直白一点，不是每个案子都能找到这么好的突破口。金额、证据、事实构成，每一个环节都可能存在变数。但我想说的是，在刑事案件里，“认命”是最糟糕的选择。很多当事人和家属在收到刑拘通知书后，第一反应是：完了，金额这么大，肯定十年起。然后就开始托人找关系，或者干脆等着判决。这种做法，往往会错失两个最关键的阶段：一个是审查逮捕阶段，一个是审查起诉阶段。审查逮捕阶段，也就是刑拘后的七到三十天，是律师介入最有效的时间窗口。在这个阶段，如果律师能够提出不构成犯罪、无逮捕必要或无社会危险性的意见，有很大机会争取到取保候审。而审查起诉阶段，也就是案件移送到检察院之后，是第二个关键节点。如果律师能在这个阶段跟检察官充分沟通，争取不起诉或者改变量刑建议，那效果远比在法庭上跟法官辩论要好得多。
我一向认为，做刑事辩护不是跟谁对抗，而是在规则之内，为当事人争取一个合法、合理的空间。很多人第一次来咨询的时候，连该准备什么材料都不知道。这很正常。刑事案件最怕的不是案情复杂，而是在不了解规则的情况下走错了第一步。如果你或你的家人正在经历类似的情况，可以先别慌。把事情的经过、手头的材料整理一下，我帮你看看当前最关键的是什么。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
