前几天，有人转发了一位教授的解读视频给我看，核心意思是：根据两高新出的司法解释，民营企业主和公职人员只要达成了行贿的约定，哪怕钱还没送出去，这100万就可能被追缴。说实话，看完那个视频，我也愣了一下。
这位教授的观点，简单来说就是：主观上有送钱的念头，哪怕还没行动，就能构成行贿罪，钱也要被追缴。这听起来确实很吓人，一个念头就能定罪？这是不是太离谱了？
但这个推理，其实存在两个根本性的逻辑错误。今天我就拆开来聊聊，希望能帮那些心里犯嘀咕的朋友，把这件事理清楚。
这位教授最大的问题，是把两个完全不同层次的事情搅在了一起。一个是“你犯没犯罪”，另一个是“你犯罪之后，钱该怎么处理”。这是两码事，不能混为一谈。
我们打个比方：一个人偷了东西被法院判了，判决里说“赃物予以追缴”。这是因为他偷了东西这个行为已经构成了盗窃罪，法院先认定他有罪，然后才谈得上怎么追赃。追缴是定罪之后的结果，不是定罪的原因。
同样道理，两高新出的这个司法解释，全称是《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》，一共24条，而那条引起争议的条款，是第23条第3款。从整个司法解释的体系和“两高”发布的权威新闻稿都可以明确看出，这部分内容属于“完善违法所得追缴规则”，解决的是判决生效后或诉讼过程中，如何执行追赃挽损的问题，而不是去修改行贿罪的构成要件。
换句话说，这个条款适用的前提，是行为人已经被法院以行贿罪定罪量刑了。它讨论的是一个已经判刑的人，这个钱应该向谁追的问题。那位教授倒过来理解，等于说：因为这条规定了可以追缴，所以“未交付”本身也能构成犯罪。这不就是倒果为因吗？
那位教授还有一个问题，就是只盯着“赃款赃物尚未交付给受贿人”这句话看，然后自己往前推了一步，说“只要有约定，没送也算”。但稍微懂点法律解释方法的人都知道，看一个条款不能只看这一句，还得看上下文和它的体系位置。
我们来看看这一条的上半句：“赃款赃物尚未交付给受贿人或者已经退还给行贿人的，依法向行贿人追缴”。这说的是什么？说的是在行贿行为已经完成、犯罪已经成立的前提下，赃款到底在谁手里。如果钱已经给了受贿人，那就向受贿人追；如果钱还没来得及给，或者给了又退回来了，那钱还在行贿人手里，就向行贿人追。这很合理，也很简单，就是一个财产归属的认定问题。
那什么样的案件会出现“尚未交付”的情况呢？最常见的是行受贿双方已经达成了行贿合意，收钱的人也答应了，双方都有明确的供述。然后还没来得及给钱，事情就败露了。这时候，双方的行受贿行为在法律上已经构成了犯罪，只是赃款的给付环节因为客观原因中断了。所以，对行贿人进行追缴，不是因为他“想送没送”，而是因为他“都已经送了，只是警方介入及时，钱还没到对方手上”。
那位教授把“尚未交付”这个结果状态，理解成了“没有交付行为也可以构成犯罪”，这确实有点牵强了。
说了这么多，其实最核心的一句话是：行贿罪的构成要件没有因为这条司法解释而改变。刑法第389条规定得很清楚，行贿罪的构成必须是“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”。这里面既有主观上的“为谋取不正当利益”，也有客观上的“给予”行为。没有客观上的“给予”行为，仅凭一个“约定”或者“念头”，是不可能构成行贿罪的。
那位教授的解读之所以能传播开来，一方面是因为他的身份自带流量，另一方面也是因为很多企业主对法律本身就一知半解，听到“没送钱也可能被追缴”这种话，自然会紧张。但从法律逻辑和司法解释的体系来看，这个说法经不起推敲。
当然，我这么说不是让企业家们掉以轻心。行贿受贿本身就是高风险行为，一旦被查实，后果很严重。但恐慌解决不了问题，把法律规定搞清楚，比听信那些耸人听闻的解读，要重要得多。
如果你或者身边的人，正面临类似的法律风险，或者对这个司法解释有疑问，可以把你了解到的具体情况告诉我。别自己瞎猜，也别听风就是雨。先把事实摆清楚，我们再来看看，你的情况到底属于哪一种，下一步该怎么办。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
