看到一个招标案例，39家公司资质齐全，报价一致，随机抽签决定中标方。这种“围标”行为最终被法院认定不构成串通投标罪。很多人不理解：都围标了，怎么还不构成犯罪？
这个案子引发了我的一些思考，尤其是关于串通投标罪中“报价”这一核心要素。很多当事人和家属来咨询时，会觉得自己“已经围标了，肯定犯罪了”，但法律上的判断并非如此简单。
串通投标罪的犯罪构成，字面上就写得很清楚——“串通”和“报价”。刑法第二百二十三条明确要求，必须存在投标人之间相互串通投标报价的行为。如果没有报价行为，串通投标罪的基础就不存在。
在这个案子中，招标采用的是报价承诺法。招标方给出了一个固定要约价，比如六千多万。投标方不需要出价，只需要承诺按这个价格来做。所有39家公司的投标文件里，报价都是一样的——就是招标方给的那个数字。
这种情况和传统的串通投标完全不同。传统方式是各投标人自己报一个价格，然后互相串通说好谁报高谁报低，确保特定人中标。而报价承诺法下，根本不存在“报价”这个环节，大家都是承诺同一个价格，所以不存在“串通报价”的行为。
法院最终认定，五名被告虽然存在借用资质、组织围标的行为，但因为招标方式是报价承诺法，他们没有进行报价，因此不符合串通投标罪的构成要件。这个判断依据的就是犯罪构成要件的法理——犯罪构成要件必须全部满足，缺一个都不行。
这提醒我们，在面对这类案件时，不能简单认为“围标就是犯罪”。关键要看具体招标方式，看是否存在“串通报价”的行为。如果招标方式本身排除了报价环节，那串通投标罪的基础就不成立了。
很多人会问：这种行为难道没有危害吗？当然有。借用资质、组织围标确实破坏了招投标市场的公平竞争秩序。但问题在于，这种危害的程度是否达到了需要追究刑事责任的程度。
在这个案子中，工程按期按质完成了，验收合格，也没有其他投标人因此受到损害。因为在报价承诺法下，中标是随机抽签决定的，每个投标人机会均等，很难说某个特定的投标人因为“被串通”而失去了机会。
从实际效果看，这种行为的危害性主要体现在行政违法层面，而不是刑事犯罪层面。如果一律按刑事犯罪处理，可能会过度泛化刑法的适用边界。正如法院在重审中认为的，这种情形“事实不清、证据不足”，最终检察院撤回起诉。
这其实涉及到一个更宏观的问题：刑法的谦抑性。刑法作为最后的手段，只有在其他法律手段不足以规制时才能动用。对于招投标市场中的不规范行为，行政处罚完全可以发挥约束作用。如果动辄追究刑事责任，反而会导致市场参与者过度紧张，不利于正常的商业活动。
当然，这并不意味着围标行为可以完全免责。行政责任是逃不掉的，而且现在大部分地方已经禁止了报价承诺法这种招标方式。法律在不断进步，我们的理解也需要跟上。
从刑事辩护的角度看，这个案子给了我们一个明确的提示：面对串通投标罪的指控，首先要审查招标方式，分析是否存在“报价”行为。如果招标方式本身排除了报价环节，那就可以从构成要件上进行有效辩护。同时，也要关注案件的社会危害性，如果危害程度有限，争取行政处理而非刑事追究，是有合理空间的。
这类案件的关键不在于“有没有围标”，而在于“围标的方式是否触犯了刑法条文”。当事人和家属在面对这类指控时，不要先入为主地认为自己“肯定犯罪了”，而是要把案件事实和法律条文对在一起，找到最有利的辩护点。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
