几个月前，有位当事人问了一个让我印象很深的问题。他在网上诱导未成年人发送隐私照片，对方确实发了，但发来的是一张用AI技术伪造的假照片。他问我：“叶律师，我收到的不是真的照片，这还能算犯罪吗？”这确实是个值得认真分析的问题。
关于隔空猥亵这件事，首先要澄清一个常见的误解。我国刑法里并没有一个叫“隔空猥亵儿童罪”的独立罪名。我们平时讨论的隔空猥亵，其实是强制猥亵罪或猥亵儿童罪的一种新型作案手段。定罪的关键依据，在于“两高”的司法解释：只要行为人通过网络诱骗或胁迫未成年人发送隐私照片或视频，法律上就可以将其定性为强制猥亵，甚至是猥亵儿童。核心在于“行为本身”，而非是否发生了物理接触。
回到当事人问的那个问题：如果孩子发来的是一张假照片，这个行为还构不构成犯罪？
这其实要分两种情形来看，而且结论完全不同。
第一种情形：孩子发来的照片虽然是假的他本人，但照片上确实是另一个真实存在的未成年人。比如说，A要求B发照片，B为了自保，从网上找了另一个孩子的照片发过去。在刑法上，这属于“对象错误”。什么意思呢？我可以用一个法学院经典案例来解释——如果一个人想杀张三，结果在黑夜里误杀了李四，他照样构成故意杀人罪。因为杀人的主观意图是真实的，只是目标发生了偏差，但这个偏差不影响定罪。
放在隔空猥亵里也是一个道理。行为人主观上想猥亵这个孩子，客观上确实通过胁迫或诱骗手段获得了另一个真实孩子的隐私照片。无论照片上是孩子B还是孩子C，法律上侵害的都是一类受保护的法益——未成年人的身心健康权和隐私权。所以，在“对象错误”这种情形下，犯罪是成立的，量刑上也不会因为这个偏差而减轻。
但第二种情形就完全不同了。如果孩子发来的，是一张AI合成的照片，根本看不出是谁，甚至没有真实的脸部特征，只是一张虚构的图像，那情况就复杂了。这类案件在司法实践中非常棘手，我团队就曾经处理过类似的案子。
首先，从客观层面来看，这类行为并没有侵犯任何具体、真实的未成年人。猥亵儿童罪的本质，是对某个具体个体的身心健康的侵害。如果照片是虚构的，不存在对应的真实主体，那就意味着客观上没有产生实际的损害后果。没有真实的受害人，定罪的基础就动摇了。
其次，从主观层面来看，行为人确实想猥亵一个真实的孩子，但客观上他接触到的全部都是虚构的信息。在司法实践中，这种行为很难被认定为犯罪既遂。有些情况下，可能只能按治安管理处罚法来追究，连刑事犯罪都够不上。即便能够认定为犯罪，由于缺乏实际损害结果，行为人的刑事责任程度也会相应减轻。
所以，讨论到这里，结论其实很清晰：如果通过隔空猥亵的方式索要照片，而孩子发来的是另一个真实孩子的照片（对象错误），犯罪依然成立，该判刑还是判刑。但如果孩子发来的是AI生成的、无法辨别身份的假照片，那么从法律上说，往往难以认定为犯罪既遂，甚至可能完全不构成犯罪。
不过，我必须强调一点：我在这里分析法律边界，不是教大家去钻空子。恰恰相反，我想告诉大家的是，这类案件的司法实践非常复杂。一个案子最终怎么判，取决于太多因素——孩子的年龄、行为人的具体言辞、是否有胁迫、照片是否真的能认定为“虚构”等等。很多家属第一次接触这类案子，连最基本的事实都还搞不清楚，就开始担心结果。这很正常。
刑事案件最怕的不是案情复杂，而是在不了解规则的情况下走错了第一步。如果你现在还不确定该怎么办，可以先把情况告诉我，我帮你看看，当前最重要的是什么。
说得再直白一点：无论出于什么理由，隔空猥亵都是不可接受的行为。不要以为没有面对面、没有身体接触就没事。司法机关不会因为当事人自作聪明的“假照片”策略就网开一面。遇到这类情况，最明智的做法，是尽早找专业律师把事实和可能的法律后果理清楚，而不是自己胡思乱想。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
