最近团队律师接到一个咨询，说的是某国企高管利用职务之便，自己在外面开了家公司做同样的生意。这种行为到底算不算犯罪？今天就来聊聊这个话题。
先看一个真实案例。张某是某国有公司A公司的总经理，A公司工商登记的经营范围主要是销售金属材料、机械设备这些，但实际上公司长期在做煤炭买卖，这块业务已经成了公司的重要收入来源。有意思的是，煤炭购销并不在A公司的营业执照经营范围里。
张某看到了"商机"，用亲属的名义注册了一家私营公司B公司，自己在背后操控。然后呢？他直接找A公司的合作伙伴做起了煤炭生意，把原本属于A公司的生意机会抢了过来，短短几年就赚了几百万。
问题来了，张某做的煤炭生意不在A公司营业执照的经营范围内，这还算不算非法经营同类营业罪呢？
有人说不算，理由是公司的经营范围应该看营业执照，煤炭购销不在A公司登记范围内，两家公司不存在竞争关系。但团队律师认为，这种理解太机械了。
为什么这么说？我们来看看法律的变化。1994年公司法刚出台时，确实规定公司必须在登记的经营范围内活动，那时候管得很严。但到了1999年，最高法院就松动了，说只要不是国家限制经营、特许经营的，超出经营范围签的合同也有效。2005年修订公司法时，干脆把"必须在经营范围内活动"这句话删了。民法典也延续了这个精神。
这说明什么？说明法律越来越认可公司的实际经营活动，不再死板地盯着营业执照上写的那几行字。
回到张某的案子。判断他是不是在搞同类营业，关键看两点：一是业务类型是不是一样的，张某通过B公司做煤炭生意，A公司也在做煤炭生意，这显然是同类营业。二是看有没有竞争冲突，张某直接找A公司的合作伙伴做生意，抢了A公司的交易机会，这种竞争关系太明显了。
更重要的是，张某利用了什么？他是A公司总经理，掌握着公司的业务信息、客户资源，这些都是因为职务才有的便利。他本应该为国有公司好好干活，结果却利用这些便利为自己谋私利，这就触犯了刑法。
刑法第一百六十五条规定得很清楚，国有公司的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司同类的营业，获取非法利益数额巨大的，就构成非法经营同类营业罪。张某作为国企总经理，利用职务便利开公司抢生意，获利几百万，妥妥地构成了这个罪。
这个案例告诉我们，国企高管千万别动歪心思。不管公司实际做什么业务，只要你利用职务之便在外面做同样的生意，跟原单位形成竞争，就可能构成犯罪。法律保护的是国有资产不被侵害，可不会因为营业执照上没写就网开一面。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
