在法庭上，当为涉嫌开设赌场的当事人辩护时，我们常常会遇到一个核心争议点：当事人组织的行为，到底是带点彩头的娱乐活动，还是以营利为目的的赌博？很多次，我看到公诉人会把地方上的治安管理处罚标准直接搬出来，作为指控构成“开设赌场”的依据。这种做法听起来挺有道理，但真的对吗？
说实话，我刚执业那几年，对这个问题的理解也没那么深。后来经手和研究的案子多了，特别是仔细琢磨过一些被法院宣告无罪的典型案例后，我才意识到其中的门道。比如，我研究过一个案子，法庭最终认定当事人不构成犯罪。核心理由之一，就是查实参与者之间的输赢，基本上就是几百块钱的水平，最多的一把也没超过几千块钱。法院认为，这种情形，不宜认定为刑法上那种提供场所供他人赌博的行为。
这背后有一个根本性的区分：刑法打击的是以“营利为目的”的赌博行为。而亲朋好友之间，带点小彩头，主要为了消遣娱乐的活动，即便主观上也有想赢点小钱的念头，但只要输赢对参与者来说无所谓，那就不属于刑法意义上的“营利目的”。组织者如果既没抽头，也没直接参赌分成，同样很难认定他有营利目的。所以，问题的关键就变成了：我们依据什么来判断是“娱乐”还是“营利”？
很多人，包括一些司法实践者，会直接引用一个文件。那份关于赌博司法解释的理解文件中提到，“少量财物”的标准，“宜”由治安管理部门来考虑确定。于是，不少人就简单理解为：那就按各地的治安处罚标准来划线呗，超过了就是犯罪，没超过就是娱乐。这种看法，是把复杂问题简单化了。
刚才提到的“宜”，在法律人眼里，可不是一个强制命令。它更像是一个建议。为什么？因为刑法有自己独立的判断逻辑，这叫“刑事违法性”判断。一个行为要构成犯罪，光违反行政管理规定还不够，它必须实质上符合刑法的构成要件，并且侵害了刑法所要保护的法益。
刑法为什么要管赌博？归根结底，是防止“赌瘾”蔓延，维护社会公共秩序和善良风俗。所以，区分“营利”与“娱乐”的刑法内核，就在于判断这个行为是否足以激发人“追求暴富”的赌徒心理，进而对社会秩序产生现实危害。如果只是偶尔玩玩，输赢就一顿饭钱，参与者根本不会因此睡不着觉，那它的社会危害性就和刑法要打击的行为有本质区别。
这时，各地的治安标准（比如规定输赢多少元以内算情节轻微）就有用了。但它起的是“参考资料”的作用，帮助我们判断这个行为的社会危害程度。治安管理处罚法本身也体现了层次，对于情节特别轻微的违法行为，甚至都“不予处罚”。连行政处罚都网开一面的行为，刑法这个最严厉的手段，当然更要保持谦抑，谨慎介入。
基于上面的逻辑，在实践中，治安标准更多时候是一把“出罪”的尺子，而不是“入罪”的标枪。我团队在研究和制定辩护策略时，会非常关注当事人行为在治安管理层面的定性。
我们会查阅行为发生地的相关裁量标准，看当事人涉及的金额、模式被归入哪一档。如果根据该标准，可能只够得上“情节较轻”，面临几百元罚款甚至警告，这说明在行政执法者眼里，它的危害性都很有限。那么，在刑事法庭上，我们就有了强有力的理由去论证，这种行为尚未达到需要动用刑罚惩戒的程度。
这里有个重要的现实情况：各省的治安处罚标准并不统一，金额差异可能很大。如果机械地以A省的标准去套B省发生的案子，或者用这个变动不居的行政标准作为入罪的门槛，会导致同一种行为在不同地方面临天差地别的刑事评价，这显然有失公平。因此，那个被最高人民法院收录的、因为“输赢数额不大”而宣告无罪的案例，其裁判理由就具有了重要的指引意义。它告诉我们，判断“少量财物”和“娱乐目的”，需要结合常情常理和刑法原理进行综合判断，不能唯数额论，更不能简单套用行政标准。
总而言之，面对开设赌场罪的指控，专业的刑事辩护不会只停留在表面争论数额大小。我们会深入剖析行为本质，利用刑法谦抑性原则，结合治安标准作为危害性轻微的佐证，全力为当事人厘清罪与非罪的边界。治安标准是一个有用的工具，但用好它，需要的是对刑法精神的深刻理解和对当事人命运的负责态度。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
