在杭州办案的这些年，我经常遇到开设赌场类案件。当事人或家属最常问的一句话是：“叶律师，明明赌资不大，人也不是主犯，怎么还被定了罪？”——这背后，其实藏着一个复杂又现实的问题：法律上的《意见类规范》，究竟能不能作为定罪和量刑的依据？
先讲个案例。前年我看到上海一中院审理的一起网络赌博案，赌资有数百万，获利不过二十多万。按过去的《网赌意见》，这样的案件很可能定罪量刑都比较重。但法官最后认为，行为虽然触法，但社会危害性不算严重，被告人的量刑远低于很多人预期。
为什么会这样？因为法官明确指出，《网赌意见》并非司法解释，不具有当然的法律效力。简单说，就是“能辅助理解法律，但不能超越法律”。刑法里有个非常重要的原则——罪刑法定，就是说什么行为构成犯罪、应判多重刑，都得有法可依，不能被其他下位文件“带节奏”。
我见过不少实务中“拿着意见就定罪”的情况，这种做法其实违反了法律的层级逻辑。《意见类规范》可以解释，但不能突破上位法。换句话说，它也要守规矩。否则即便是最高法出的文件，如果脱离刑法原本的框架，也不应直接套用。
这个问题在刑法修正案（十一）实施后更加突出。2021年起，开设赌场罪的量刑结构发生了变化，原本“判几年”的基准，不再完全适用。此时再直接套用旧的《意见》，往往会导致“罪刑不均”。
最高法院在《刑事审判参考》第1604号案例中，说得很清楚：旧司法指导性文件不能当然解释修正后的罪名。这不是形式问题，而是实质判断：修正后的法律，定义、刑期、社会危害评价体系都变了。那种单纯看“金额”“赌资”的做法，已经不能全面反映社会风险。
打个比方，过去判断“情节严重”，像是用一个固定标尺，但社会的形态早就变了。现在应当综合看——有没有涉及未成年人？有没有跨境组织？是不是有强迫行为？这些因素，才是真正影响量刑的关键。而仅凭赌资大小、赢亏比例来决定罪责，已经不符合当下刑法的精神。
现实中，我在做辩护时，经常提醒团队：不要被文件的“名头”吓住，要先看它有没有法律依据。比如某位被指开设赌场的当事人，他只是参与分红比例很小的股东，却因为《意见》中的一句话，被界定为主犯。后来我们据理说明其分工、收益比例、主观恶性等情况，法院采纳了辩护意见，最终未以主犯处理。
这说明一个核心原则——刑法第61条规定，决定刑罚时，要根据犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度来判。而不是简单看“金额数字”或“意见表述”。
回到最初的问题——《意见类规范》还能不能用？答案是：可以参考，但不能依赖。它可以帮助我们理解法律的方向，但不能替代法律本身。真正要起决定作用的，仍然是刑法的条文、司法解释，以及案件的具体事实。
说到底，法律不是一堆冰冷的数字，而是对人的行为作出的理性判断。理解了这一点，办案就不会陷入“机械适用”的误区。当我们回到罪责刑相适应的原点，很多看似复杂的量刑问题，其实自然就能找到答案。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
