去年夏天，我在拱墅区看守所会见一位当事人，他是某电商公司的运营负责人。隔着玻璃，他非常急切地问我：“叶律师，我们这个直播带货，宣传上可能有点夸张，但真没想骗钱，这和诈骗罪是不是一回事？”他的困惑很典型，这两年，随着直播带货爆火，涉及虚假广告罪的咨询明显多了起来。很多当事人和家属的第一反应，都是担心被定成更重的诈骗罪。
那位当事人最关心的问题，恰恰是此类案件辩护的第一个关键。司法实践中，虚假广告罪和诈骗罪有时容易混淆，但核心区别在于行为人主观上是不是以“非法占有”为目的。
简单说，虚假广告罪的当事人，通常是夸大宣传，目的是把货卖出去、获取利润，商品本身还是有的。而诈骗罪，是根本就没打算提供真实对等的商品或服务，纯粹是空手套白狼。办案时，我们会仔细审查案卷，寻找能证明当事人主观意图的证据。比如，有没有实际发货？商品本身是否具备基本描述的功能？公司是否有正常的采购、仓储、物流记录？这些都是辩护的着力点。
我曾办过一个案子，当事人王某为某款保健品直播带货，宣称有“治疗功效”，这肯定是虚假宣传。但我们发现，他本人和家人长期自用该产品，公司也有正规的进货渠道和质检报告。最后，我们成功论证了他的主观目的是为了销售获利，而非纯粹骗取货款，案件性质得以明确。
除了定性问题，直播带货里责任怎么划分，也是个关键。一场直播背后，往往有品牌方、供货商、MCN机构、主播、运营、平台等多方参与。《刑法》里虚假广告罪追究的是广告主、经营者和发布者。在具体案件中，当事人到底属于哪一个角色？所起的作用是主要的还是次要的？
举个例子，如果当事人只是受雇的主播，按照公司提供的“话术稿”进行讲解，那么他的责任与作为策划者和受益者的公司老板，显然不同。辩护时，我们会梳理整个商业流程，通过合同、聊天记录、付款凭证等证据，力求准确定位当事人在其中的实际作用和地位，避免被“一刀切”地认定为主犯或承担全部责任。
我遇到过一些年轻的运营人员，因为执行了上级的夸张宣传方案而被牵连。这时，辩护的重点就在于剥离其个人意志与单位决策，论证其行为的从属性和辅助性，从而争取更轻的处理。
即便行为被认定，是否达到“情节严重”的入罪标准，以及严重到何种程度，仍有很大的辩护空间。法律规定主要看违法所得数额、给消费者造成的损失以及社会影响。
在违法所得认定上，需要非常细致地核对账目。直播带货的销售收入，是否扣除了合理的平台费用、佣金、退货退款以及真实的货物成本？办案机关有时会采用比较粗略的计算方式，这就需要我们提出专业的财务意见，力求客观地核定涉案金额。
在社会影响方面，要考察虚假宣传的实际危害范围。是短暂的一两场直播，还是长期、大范围的欺诈？消费者投诉主要集中在哪些方面？是商品完全不符，还是效果未达预期？这其中的程度差异很大。我们会尽力向司法机关呈现事件的完整面貌，避免将一个商业违规行为，不当升格为具有严重社会危害性的犯罪。
说到底，面对虚假广告罪的指控，慌乱和害怕解决不了问题。作为执业十八年的刑事律师，我的经验是，这类案件技术性很强，从主观故意、主体身份到客观情节，每一步都有辩护的切入点和策略。关键在于尽早由专业律师介入，梳理出清晰的辩点，与办案机关进行有效、理性的沟通，才能最大程度维护当事人的合法权益。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
