昨晚整理案卷时，又看到一份关于职务侵占的判决书，让我想起前几天一位朋友在后台的留言。他的父亲因为职务侵占被刑事拘留，现在面临退赃的问题。但麻烦在于，那笔钱已经被拿去“疏通关系”了，家里实在凑不出这笔不小的数目。他问我，叶律师，这种情况该怎么办？说实话，这种局面在职务侵占案件里并不少见，钱一旦花出去，再想原封不动拿回来，确实难。
很多当事人家属一听到“必须退赃”，就觉得天塌了。首先我们要明确一点，积极退赃、退赔是法定的可以从轻处罚的情节。请注意，是“可以”，不是“必须”。如果家里确实山穷水尽，拿不出钱，法律也不会强人所难。法官在量刑时会综合考虑这一点。我经手的一个案子，当事人是外省某市一家公司的财务主管，挪用了公司数十万资金用于个人投资失败，同样无力偿还。最后，法院在判决时，虽然因为他没有退赃而未给予这部分从轻，但通过其他辩护策略，依然在法定刑幅度内争取到了一个相对较轻的刑期。这里有个关键：即便判决时没退，这笔赃款在法律上依然是“欠着”的，判决生效后，司法机关还会继续追缴。所以，没钱退，当下的核心是别让情况变得更糟。
刚才说没钱退是第一个困境，但更棘手的问题，往往就藏在那笔“疏通关系”的款项里。钱花到哪里去了？是为了办什么事？这直接关系到另一个罪名的风险——行贿。如果这笔钱是为了谋取正当利益，比如催促本该正常发放的审批，那性质可能还不同。但实践中，绝大多数“疏通费”瞄准的都是不正当利益，比如违规获取项目、逃避监管等等。这就麻烦了。从辩护的角度看，这里出现了一个需要极度谨慎权衡的十字路口：要不要向办案机关说明这笔钱的真实去向？说了，可能坐实一个行贿的罪名；不说，仅仅因为职务侵占且未退赃被判刑。这两个选择，哪个结果更重？
这绝对没有标准答案，必须结合具体案情来综合判断。我举个例子。前年，我代理过杭州一位企业主王总的案子，他也涉及职务侵占，款项同样用于“打点”。我们和家属、当事人经过无数次深夜讨论，反复核对每一笔支出的细节、对象和目的。最后我们发现，其中大部分所谓的“关系疏通”，其实并未实际发生，钱款被中间人挥霍了，能够指向具体国家工作人员的证据非常模糊。在这种情况下，我们选择了极为审慎的辩护策略，将重点放在侵占行为本身的性质、数额认定以及当事人的悔罪态度上，最终成功避免了行贿罪的追诉，当事人也获得了较轻的判决。这个案子给我的启示是，所谓的“交代”，必须建立在扎实的证据分析和风险评估之上。有时候，沉默不代表对抗，而是一种基于专业判断的防守。当然，如果证据确凿，主动交代、争取自首或立功，或许是更优解。这其中的分寸，差之毫厘，谬以千里。
说到底，当职务侵占遇上“退不了赃”和“可能行贿”的双重困局时，家属的焦虑我完全理解。但越是这样，越不能慌乱地做决定。第一步永远是厘清事实：钱到底怎么没的？第二步是评估风险：现有证据到底到了哪一步？第三步才是制定策略：说还是不说，怎么说。这个过程，就像在漆黑的房间里找开关，每一步都得摸着墙，小心试探。我的建议是，把专业的问题交给专业的人，让律师在全面阅卷、充分沟通后，帮你画出那张风险地图，再决定往哪个方向走。绝望谈不上，但每一步，都需要智慧和勇气。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
