前阵子有家属通过公众号找到我，说哥哥因为涉嫌强奸罪被刑拘，人已经在看守所里关了一个多月。家属说，案子的事听起来挺“羞耻”的，家里人都觉得丢人，不敢跟人讲。但家属也困惑，因为哥哥自己的说法是：我根本就没进去，也没想硬来，怎么就成强奸了？
家属转述的案情大概是这样的：我哥哥做酒水生意，带了一瓶白酒，和一个只见过两次面的女孩去小酒馆喝酒。喝了两三个小时，期间监控显示两人交流正常，离开时十指紧扣地走。到女孩住处楼下，哥哥说想去洗手间，女孩同意了。从洗手间出来，哥哥提出要拥抱，两人抱了很久。准备离开时，女孩表达了对哥哥的好感。哥哥心头一热，想亲吻她，把女孩按倒在床上。但女孩没有反抗。之后，哥哥进行了尝试，但因为喝多了酒，“两次都起不来”，最终放弃了。
到了下午一点，女孩报警了。哥哥觉得“第二天不对劲”，发微信道歉。警方很快立案，刑拘理由是强奸罪。
家属反复问我一句话：叶律师，他算强奸吗？我听完这些细节，第一反应是：这不构成强奸。但问题比想象中复杂。
这类案件的司法认定，最容易出问题的就是“违背妇女意志”。强奸罪最核心的构成要件，是行为人采取暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系。这里有一个逻辑前提：女方当时是否明确表示不同意，或者行为人是否利用了女方不能反抗、不知反抗的状态。
这种案件的特点是，男女双方事发前有一定情感基础或暧昧氛围，女方事后却说是强迫。判断的关键，很大程度上依赖女方在事发当时的言行态度。
回到这个案子，当晚两人十指紧扣、拥抱、女方表达好感，被按在床上时也没有反抗。这些细节都有利于男方不构成强奸的辩护方向。但问题在于：女方的裤子的确被脱了。哪怕没有实质性的进入，一旦有过这样的行为，法律上就有可能被定性为“实施暴力行为”或“着手实施犯罪”。尤其是，房间里有监控——这既是利好消息，也意味着，监控拍到了什么，就是铁证。
我听完家属的叙述，第一件事就是问：你们看到监控了吗？知道监控里拍了什么吗？家属说，哥哥自己都没看过。律师在侦查阶段也不能查阅案卷。我告诉家属，现在最重要的，不是去猜“强奸能不能定”，而是用一切合法的途径，去看清监控的内容。在看清楚之前，一切判断都是空谈。
我对家属说：让哥哥在看守所里尽量回忆，他当时是怎么“发现不行”的——是站着不行、坐着不行，还是躺着不行？他试过哪几种方式？他自己说的“没进去”、“没感觉”，这些都需要和监控对得上。如果有监控能证明，男方当时根本就没有强行按捺的动作，甚至自己因为醉酒完全失去了功能，那么“强奸未遂”都不能轻易下结论。
刑事辩护中，最怕的不是证据难找，而是当事人自己讲不清楚。有监控的情况下，律师要做的不是替他编故事，而是帮他想清楚、说清楚。如果他自己都说不清，那监控也没法帮到他。
我办了十八年刑事案件，几乎每个月都会遇到类似的咨询。很多人觉得这种事丢人，不敢问，不敢找律师，等着早点判了早点了事。但恰恰是这种心态，让不少人白白背上了罪名。
家属会陷入一个认知误区：以为“没进去”就一定不构成强奸。但从司法实践看，即便没有实际插入，如果能证明行为人已经着手实施犯罪，只是因意志以外的原因没能完成，法律上仍然可能认定强奸未遂。而如果女方始终没有反抗的意愿表示，甚至全程配合，那“强奸未遂”都不一定能成立，更可能连强行猥亵都算不上。
这个案子的关键，就在于监控记录了多少“女方不情愿”或“男方强迫”的信号。这些东西只有看过监控才能知道。所以我建议家属，首先要推动辩护律师在侦查阶段想办法接触到监控视频的实质性内容。同时，当事人自己也要尽可能详细地回忆和还原事发经过。在法律面前，越是坦诚、清晰，越有机会赢回清白。
刑事案件最怕的不是案情复杂，而是在不清楚规则的情况下，走错了第一步。如果你现在还不确定该怎么办，可以先把情况告诉我，我帮你看看，当前最重要的是什么。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
