看到一份案件材料，里面引用了张明楷教授的观点，其中第一句话就让我想了很久：“行为保护了同等或更为优越的法益，阻却违法性，不构成犯罪。” 这句话，在咱们辩护实务里，其实是一把很有用的钥匙。
今天，咱就借着张教授这十个观点，聊聊我这些年看到的，那些“表面像犯罪，但实质不构成犯罪”的情形。很多家属和当事人，包括一些同行，最怕的就是“跟法律沾边的事”，其实很多时候，事情没那么绝对。
这十个观点里，我最常被问到的是“以合法形式掩盖非法目的”这种说法。很多办案机关喜欢用这八个字来“穿透”认定犯罪，但张教授的观点非常清晰：刑法规制的是行为，不是目的。
举个例子，有个案子，当事人是国企负责人，应合作方要求预付了货款。合作方拿去投资了，最后亏损了。检察院一开始想定挪用公款，理由是“名为预付货款，实为挪用”。但问题在于：双方的贸易合同是真实存在的，先付款后交货是合法约定。刑法不能因为合作方有非法目的，就把一个合法的商业行为“穿透”成犯罪。这个案子，我们当时就是抓住这一点，最终说服了检察官。行为合法，就是合法，不能因为谁动了歪心思，就把好事变坏事。
再比如，职业打假人索赔算敲诈勒索吗？很多商家觉得是“以合法形式掩盖非法目的”，但张教授说得很清楚：职业打假行为本身符合法律规定，不能因为人家主观上是为了获利，就认定是敲诈勒索。在这类案件中，我们争辩的核心从来不是“他赚了钱”，而是“他的行为有没有违反法律”。
生活中咱们经常说“变相”，比如“变相传销”、“变相招投标”。但到了刑法里，“变相”二字不能随便用。张教授的观点是：如果行为不符合刑法条文的构成要件，就不能因为名字叫“变相”就定罪。
就拿传销来说，很多人一听“团队计酬”就觉得是变相传销，要被定罪。但张教授分析得很透彻：如果销售活动是以销售商品为目的，以销售业绩为计酬依据，那收的购物款就是真实的货款，不是“变相的入门费”。这种情况下，不能认定为组织、领导传销活动罪。我们前年办过一个类似的案子，当事人是做化妆品直销的，团队计酬的模式很规范，我们就是从“构成要件不符合”这个角度切入，最终争取到了不起诉。这一点，对很多做正当销售生意的朋友来说，是重要的防护墙。
张教授专门提到，实质判断不能违反法秩序统一性原理。这句话，在我处理刑民交叉案件时感受特别深。
比如，股东转让股权，实际上是为了实现土地使用权转移。这在合同法里是有效的，公司法和民法典都承认。但有些办案机关会认为这是“以股权转让之名，行非法转让土地使用权之实”。张教授的观点是：如果股权转让合同在民商事法律里是有效的，那刑法就不能无视这个效力，直接穿透认定非法倒卖土地使用权罪。说白了，刑法不是独立的孤岛，不能跟民法对着干。
还有，一人公司的股东违规改变贷款用途导致亏损，能定挪用资金罪吗？张教授指出，公司财产损益最终归属于股东一个人，不存在单位财产的损失问题。这就是法秩序统一性原理在具体案件中的体现。我见过不少当事人因为这个被追诉，结果因为咱们律师抓住了“单位财产法益”这个核心点，最终化险为夷。
张教授还强调，实质判断不能违反共犯原理。这话听起来学术，但实操中也很关键。
我记得一个案子，某企业负责人被认定为挪用公款的教唆犯。但仔细一看，真正的“实行犯”那个国企负责人，他的行为是经过集体研究、为公司利益做出的，根本不构成挪用公款罪的正犯。那么，既然正犯都不构成犯罪，教唆犯怎么可能成立呢？这个逻辑，是我们当时反复跟办案单位强调的。很多时候，办案人员想“实质处罚”某个人，但忽略了基本的共犯原理。我们辩护律师的职责，就是帮他们把这个逻辑理清楚。
最后，张教授提到的“行为未对刑法保护的特定法益形成侵害或危险”，是我判断一个案件有没有辩护空间的终点。
举个例子，行为人接受国外订单，制造枪支零件全部出口。在我国境内，这些零件无法组装使用，对咱们国家的公共安全没造成任何抽象危险。你凭什么定他非法制造枪支罪？还有，在网络赌博案里，如果平台通过技术手段只允许赌博合法地区的居民参与，那它侵害的是哪个法益？咱们国家的法治秩序没有被破坏。这些都不用复杂分析，直击法益就行。
这十个观点，对我处理复杂案件帮助很大。如果你或家人正面临刑事指控，或者对“行为到底犯不犯罪”感到困惑，可以先冷静下来想想：第一，你的行为在形式上是合法的吗？第二，它真的侵害了哪个具体法益吗？第三，有没有被“变相”或“穿透”这些词给套住？法条是死的，案件是活的。从刑事拘留到审查起诉，时间并不宽裕。很多关键节点，往往在当事人意识到之前就已经过去了。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
