看到一位当事人的笔录里写着这样一句话：“他们说了，投资有风险，但预期年化收益率是写在协议里的。”
这句话让我沉思了很久。很多当事人，甚至是一些投资人自己，都没有意识到，那个写着“投资有风险”的协议，和写着“预期年化收益率”的承诺，其实是一对矛盾。而这对矛盾，恰恰是司法机关认定非法集资犯罪中“利诱性”的关键。
我处理过不少非法集资类的案子，很多当事人最困惑的一点就是：“我在合同里写了‘投资有风险’，也让他们签了风险告知书，怎么还被认定为非法吸收公众存款？”
这个问题，其实法律已经给出了方向。根据最高人民法院的司法解释，非法集资犯罪必须同时具备非法性、公开性、利诱性和社会性这四个特征。而“利诱性”，简单来说，就是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。
很多涉案公司为了规避风险，会在协议里用“预期年化收益率”、“参考利率”这样的词汇，同时又让投资人签署风险告知书，提示“投资有风险”。这种做法，在司法实践中被称为“技术性规避”。从法律角度看，这种“风险提示”并不能成为免责事由。
为什么？因为“利率”这个词本身，就是银行存款业务的专属术语。当一个投资项目使用了“年化收益率”这样的表述，它实际上是在向投资者传递一个信号：这个投资和银行存款一样，有稳定的收益预期。这种信号，已经足以让一般投资人产生认知偏差，觉得自己的本金是安全的，收益是确定的。至于后面那个“投资有风险”的提示，往往被投资人忽略，或者被当作一种形式上的套话。
因此，只要集资人与投资人约定了资金收益率，无论是否在协议中明示“保本付息”，都可以认定集资行为具备了利诱性特征。而所谓的风险告知条款，并不能阻卻这个认定。
有些案子更隐蔽。集资人很聪明，不在书面协议里约定具体的收益率，而是通过其他方式来暗示。这时候，认定是否具有利诱性，就要看几个更具体的维度。
首先，要看投资人的主观认知。很多投资人之所以愿意投钱，就是因为经亲戚朋友介绍，或者在推介会上听到业务员的宣传，主观上认为这个产品“稳赚不赔”，本金和收益都有保证。而且，投资人往往对协议的具体内容并不仔细审阅，他们的认知偏差，恰恰是利诱性发挥作用的体现。司法实践中，司法机关会通过详实的投资人笔录，来还原投资过程中的“承诺”是如何被传递的。
其次，要看公开宣传的内容。有些公司不在协议里写，但在宣讲会、推介会上，由业务员口头承诺保本付息，或者展示其他客户的过往投资收益。这种暗示性的承诺，同样可以认定。司法机关会重点审查宣传资料、推介时的录音录像，来判断是否存在夸大宣传或虚假宣传。
举个例子，如果一个投资项目在宣传中使用了“安全”、“保证”、“有保障”这类词汇，即便没有明确说“保本付息”，也足以让一般投资人误以为投资没有风险。这种情况下，同样可以认定具有利诱性。
在一些私募基金非法集资案中，情况更复杂。私募基金本身是高风险投资，依法不能承诺保本保收益。但有些管理人为了吸引资金，会私下签订回购协议、对赌协议、第三方担保合同等附加文本，这些协议往往会承诺在特定条件下溢价回购、补足差额，或者由关联方提供担保，本质上就是变相的保本保收益承诺。
我曾经办过一个案子，涉案的私募基金管理人与投资人签订了一份《股权或基金份额回购协议》，约定无论基金运营状况如何，在约定的时间点，管理人都将以一定的价格无条件回购投资人的份额。这明显已经背离了私募基金“利益共享、风险共担”的本质。司法机关在审查这种案子时，会采用“穿透式审查”的方法，不看协议的表面名称，而是看协议的实际内容——它是否消除了投资人的风险，是否让投资人处于一种“稳赚不赔”的境地。
还有对赌协议，如果无论业绩是否达标，投资人都能拿到约定收益，这种对赌实质上就变成了保本兜底。第三方担保也一样，要看担保方是否与基金管理方有关联关系，是不是“自己给自己担保”的把戏。分红方式也是审查重点，如果分红与基金的盈亏无关，而是按事先约定的一定数额发放给投资人，那这个分红本质就是一种固定收益的承诺。
说到底，司法实践中认定“利诱性”的核心，不在于集资人有没有在协议里白纸黑字写“保本付息”，而在于整个投资行为的实质：投资人是否因为这种承诺，而相信自己的本金没有风险，并且能够获得固定的回报。如果答案是肯定的，那这个行为就具备了利诱性。
从刑事拘留到审查起诉，时间并不宽裕。很多影响结果的节点，往往在当事人意识到之前就已经过去了。如果你现在还不确定该怎么办，可以先把情况告诉我，我帮你看看，当前最重要的是什么。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
