看到一份关于纹眉膏案件的认定文书，里面说产品被市场监督管理局认定为假药。但说实话，看完整个案件事实，我反而困惑了。这种产品到底能不能定假药罪，值得认真聊聊。
先说这件案子的几个关键事实。一位郝女士在自己经营的美容院里增加了纹眉服务，为了缓解过程中的疼痛，使用了麻药膏，到案发时大约用了成百上千支。后来市场监督管理局认定这款产品是假药，但他们只给出了结论，没有说明为什么认定为假药。另一个事实是，公安部门的司法鉴定从产品中检出了利多卡因、丙胺卡因和丁卡因等麻醉成分。
这就引出了第一个问题：一款确实含有麻醉成分、也确实用于局部麻醉减轻疼痛的产品，凭什么说是假药？我们来看看认定假药的几种情形：变质、成分不符合标准、非药品冒充药品、用其他药品冒充。这款产品的成分和宣称的功能是相符的，既不涉及变质，也不是拿白糖冒充麻醉药。如果连假药的前提都站不住，生产销售假药罪又从何谈起？
这类案件真正的决定性因素，在于产品的性质如何认定。通常情况下，有两种可能：一是被认定为药品，二是被认定为化妆品或医疗器械。如果认定是药品，要按照药品管理法第二条来判断它是否符合药品特征——用于疾病的诊断、治疗、预防或调节生理机能，并有适应症、用法用量等。很多涉案产品在标识上根本没有这些信息，能不能算药品还是个大问题。如果产品是从境外合法进口，并且在来源国属于非药品或普通化妆品，那即使检出麻醉成分，也不宜直接按药品管理论处，更谈不上犯罪。
再说另一种可能：如果产品属于医疗器械。麻醉成分如利多卡因在某些含药医疗器械中是允许使用的。例如口腔溃疡贴片就可能含有这些成分，但性质和注册路径都属于医疗器械。假如这款纹眉膏最终被认定为医疗器械，那绝对不涉及生产销售假药罪。哪怕是需要注册而未注册的违规情形，目前看也不构成刑事犯罪，更多是行政监管问题。
第三个可能，也是最容易被忽略的：产品是化妆品。但按照现行规定，化妆品中禁止使用利多卡因、丁卡因这类麻醉成分。这就带来一个有意思的局面——如果产品是化妆品，它确实违法了，但违的是化妆品监督管理条例，而不是刑法。行政罚款可以，刑事立案不行。
我办案这么多年，发现这类纹眉膏系列案件里，侦查机关最容易钻的牛角尖就是直接从麻药成分推出"药品"结论。但法律不是这么算的。一个产品的法律性质，取决于它的用途、标识、注册情况和来源，而不是仅仅根据检出了什么成分。讲句实在话，这类案件存在重大争议，不是简单的一句"违法了就该抓"能解决的。
对家属和当事人来说，最怕的不是案子有多复杂，而是在不了解规则的情况下走错了第一步。这类产品案件一旦被定性为假药罪，办案机关往往直接按危害药品安全的方向走。但如果能在早期把产品性质这个前提讲清楚，辩护方向可能完全不同。需要尽快让专业律师介入，与办案单位沟通认定标准的问题，争取把案件引导到行政处理或妨害药品管理罪的路径上，而不是陷在重罪里出不来。
说了这么多，归根结底一句话：有些案子看起来铁证如山，但真正的问题可能出在最基础的法律认定上。法条是死的，事实是活的。这类案件有争议，但不代表没有希望。只要有争议，就有辩护的空间。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
