私募基金（Private offering fund），严格从法律表述上来说，应称之为“非公开募集基金”。从字面表述上看，私募基金一般是指以非公开宣传的方式进行资金募集，其是相对于公募基金而言的。结合相关理论，私募主要是从投资人数量、合格投资者、募集对象特定、募集宣传方式四方面进行限制，其中合格投资者制度是私募的核心。对于私募基金的定义，理论上也各有不同的阐释。笔者根据相关理论，并结合私募基金的限制条件，认为私募基金的定义可作如是表述：私募基金是通过非公开的方式，向一定数量、一定资格、特定的投资人进行资金募集而设立的投资基金。
私募基金于我国出现伊始，起初只有私募股权，并未涉及私募证券，属纯股权时代，基金的企业性质较浓，彼时其归属发改委监管体系。2013年，是私募基金监管体系的分水岭，私募证券进入私募基金领域，进入“股权+证券”时代，此时私募的基金性质才渐浓，监管体系也演变至证监会体系。而对于私募基金，一直未有专门的法律对其予以规范，故其也一直处于一种模糊的状态。直至2012年修订，2013年6月1日起施行的《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》），才首次将私募基金纳入法律调整范围。随着近几年民间资本市场的活跃，以及为缓解中小企业融资难的问题，加之经济结构的调整和居民财富管理需求的增长，使得私募基金也呈快速发展势头，因而成为资本市场上相当活跃的投资选择，可谓野蛮生长。另一方面，私募基金的监管缺位也是其野蛮生长、乱象丛生背后的主要因素。从私募基金的发展历程以及其监管规范体系演变来看，从起初的发改委体系过渡至证监会体系这一时期，其一直无明确统一的监管主体，各监管部门各自订立了一些部门的规章制度，对私募基金的监管各有涉及。如工商部监管其注册，商务部对外资基金进行监管，金融监管机构对涉及保险、证券、银行等金融类企业进行审批，发改委对创投企业进行监管，证监会对私募基金所投资企业的上市问题进行监管。各监管机构之间未能就行业标准和范围达成一致，容易出现过度监管或监管真空的情况。又由于私募基金的设立和募集、运作等缺乏法律依据，从而导致资金募集和投资行为不规范，各种基金产品亦是鱼目混杂，滋生不少借私募之名进行非法集资等问题。
从官方的统计数据来看，截至2016年4月底，基金业协会已登记私募基金管理人23880家。已备案私募基金28534只，认缴规模6.10万亿元，实缴规模5.02万亿元。私募基金从业人员40.63万人。按正在管理运行的基金总规模划分，管理规模在20-50亿元的私募基金管理人333家，管理规模在50-100亿元的125家，管理规模100亿元以上的有101家。而在如此庞大的私募市场里，由于法律规范的不够全面或是缺位，以致监管式微，在其表面繁华的背后则是乱象丛生。特别是私募基金募集端的无序混乱，也使得私募基金的募集端成为触发刑事犯罪的“雷区”，不少人因此招致牢狱之灾。
通过实务中对私募基金募集过程中涉刑犯罪案例的分析发现，相比监管严格的公募基金，私募基金在监管式微的现实环境下，其资金募集不规范，甚至粗放式募集方式的问题暴露无遗，也将私募基金的募集推向极易触发刑事犯罪的危险边缘，以致轻易便踏入刑事犯罪的雷区。根据对私募基金募集过程中的行为分析，在具体的涉刑犯罪的行为方式上，主要体现在募集主体、募集对象、募集方式等方面，而在刑事犯罪风险的类别上，主要分为两大类，一类是“内生型”刑事犯罪风险，指基金募集的过程中可能涉嫌的罪名，包括非法吸收公众存款、集资诈骗等罪；一类是不法分子利用私募基金募集，与募集人相勾结或募集人在明知时予以放纵，可被认定为刑事共犯的“外生型”刑事犯罪风险，其中包括洗钱等罪。鉴于私募基金募集过程中涉及诸多环节和限制，而且作为资金的直接来源端，涉刑犯罪的风险可能更多的集中在“内生型”上，但并不意味着“外生型”刑事犯罪风险的弱化，“外生型”刑事犯罪风险触发可能性虽没有“内生型”刑事犯罪风险触发可能性大，但其也不容忽视，故本文一并讨论。
私募基金，可以在一定范围内实现资金的大量聚拢汇集，极易偏离合规募集的范畴，成为滋生集资类犯罪的温床，衍化成非法集资的“重灾区”，坠入非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的“雷区”。根据我国刑法和相关司法解释，成立非法集资需同时具备四个特征，即：一非法性，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；二公开性，即通过各种媒介向社会公开宣传；三利诱性，即承诺一定期限内还本付息或者给予报酬；四社会性，向社会不特定公众吸收资金。看似合规资金募集转向非法集资犯罪有四个特征条件加限，但是在实务操作中，却也轻易被募集机构所突破。私募基金无须进行注册批准，但机构需进行登记，基金产品需进行备案，一旦不予登记备案，而是借用合法经营的形式吸收资金，即可视为非法集资；向不特定对象以“公募式”方法进行公开宣传；对投资者是否属于合格投资者的确认与审核程序基本属于走过场，流于形式。虽《管理办法》对于募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金有规定，但实践中笔者发现对合格投资者的甄别程序极其粗放简单，笔者通过访问一些私募基金相关的官方网站，很多网站仅凭访问者对一个“合格投资者”确认界面就可直接完成，没有关于投资者的风险识别能力和风险承担能力的问卷调查，也没有其他评估方法，此种所谓的特定对象确认程序极度简化而无实质意义，对于访问者是否属于合格投资者则根本没有起到该程序设置的作用与价值，尚无法摆脱其宣传的不特定性；此外，为获取更多的投资者信任以及汇集更多资金，向投资者承诺预期利益甚至直接保本付息，直接违反私募的禁止性要求等。如此，非法集资犯罪所要求的四个要件很容易齐备，从而由合规募集转向非法集资的犯罪圈，最终难逃非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的规制范围。
如前所言，私募基金的募集过程中乱象丛生，各色主体“疯狂”参与其中，私募市场中广泛存在未登记注册主体的插足，以及无备案之募集产品名目纷杂等问题。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定：“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据相关法律规定，本条规定所称“基金”目前仅指证券投资基金(公募基金)。虽此款规定针对公募基金，但是我国刑法第二百二十五条关于非法经营罪的第四款——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，因其词义模糊，范围界限不明晰，在司法实践中经常性被肆意扩张解释。可见，募集基金之前需经过登记，即对募集主体进行资质认可，若作为募集主体的基金管理人或者基金销售机构，未进行前置登记，未取得基金募集资质之前即擅自募集基金的，其行为业已落入非法经营罪的“口袋”之中，很容易以此款进行归罪。再者，不经登记备案，逃避有限的监管，其主观上也有进行非法集资的意图，存在向非法吸收公众存款或者集资诈骗罪转化的可能。
在金融行业中，在涉及资金流转的环节，都可能掩藏着一只洗钱犯罪的黑手。具体到私募基金的募集，鉴于其针对特定对象以及非公开的属性，其相对隐蔽的操作很容易被利用，继而成为违法犯罪分子洗钱犯罪的“避风港”。如基金募集机构将他人上游犯罪所得作为归集的资金，经过账户转移后再进行投资活动或划转分配利益，那犯罪所得即被漂白。或基金募集机构明知归集的资金属他人违法所得，主动参与并协助其转移，均触犯洗钱罪，显然需要承担该当的刑事责任。
在私募基金募集过程中，需开设专门的募集账户，在投资者交纳了认购基金款项后，《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《管理办法》）增设了“投资冷静期+回访确认”的程序，即在未经回访确认成功的前提下，投资者交纳的认购基金款项不得由募集账户划转到基金财产账户或托管资金账户，私募基金管理人更不得利用投资者交纳的认购基金款项。若募集机构及其从业人员利用职务上的便利，将募集账户内的款项资金予以挪用或者占为己有的，则可能涉嫌挪用资金或者职务侵占罪。若基金款项经投资者回访确认已划转至基金财产账户，此时的挪用等行为同样也可能构成挪用资金等刑事犯罪。同时，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《监管办法》）的规定：除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。可见，未予托管的基金存在被基金管理人挪作他用或者占为己有的现实可能性，从而引发刑事犯罪风险。当然，在后续的资金管理、投资运作等环节，同样存在这样的风险，因本文限于基金募集前端涉及的刑事犯罪风险分析，后续环节中可能存在的犯罪风险，此处不予展开论述。
三、涉刑犯罪中几个关键点的认定问题
(一)对投资人数限制和合格投资者予以突破的认定关于投资人数限制，根据现行《证券法》，证券发行对象累计超过200人即为公开发行。在此框架下，按照“非公即私”的思维惯性，2012年底颁布的《基金法》规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过200人。且不论200人的上限是否合理，至少在目前的法律框架内尚无法突破。质言之，在募集人数突破200人红线时，就已经脱离了私募的范畴，进入公募的范畴。而在实践中，存在多种方式的“创新”，进而对合格投资者制度予以突破或变相突破。
比如私募市场上存在的非法集资人在明知人数限制的情况下，表面上与一名投资人签订书面的协议，而实质上鼓励或安排一名投资人代表多个投资人出资。也即所谓的基金代持，这就属于典型的对投资人数的变相突破，属于对“合格投资者”制度的突破。一旦通过基金代持的方式，以形式上满足私募的人数限制要求，实质上通过扩张投资对象的范围或者放任代持人向其他不特定对象进行资金募集，在突破人数限制的同时，则也将衍化成针对不特定对象进行资金募集，进而触及非法集资犯罪。值得注意的是，人数限制只是私募基金募集的原则性规定，并不代表未突破200人数限制就一定属于合规私募。人数限制属于对“特定对象”的一种范围限定，但人数并不是界分风险有无的唯一性因素。如果公开宣传，并承诺保本付息或者承诺收益，向不特定对象募集，触及集资犯罪中的“30人”红线时，无须突破200人的限制，同样可以落入集资犯罪的“雷区”。
再者，“母基金套子基金”的现象也是此种“创新”的体现。所谓的“母基金套子基金”形式，一般是指基金管理人先设立一项基金公司或合伙企业（母基金）吸收资金，同时为了规避人数限制，再成立其他若干基金公司或合伙企业（子基金）吸收资金，在表面上看，母基金与子基金从个体上看均没有突破人数限制，但总投资人数已经超过法定上限。这两种形式一旦超过投资人数上限，实则是对特定对象和合格投资者制度的变相突破，因此会给私募企业的运营带来了巨大的刑事犯罪风险，就容易涉嫌向不特定对象募集资金，从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。
针对实践中较为常见的“私募拆分”，是否可以认定为对特定对象或合格投资者的突破？笔者认为是可以的。所谓“私募拆分”即将私募基金产品拆细销售，或者以集合购买的方式进行销售。集合购买私募基金产品，依照其产品设置的基本原理，是将私募基金份额作为其投资对象。管理者以自己的名义或者以特定目的公司（SPV）购买私募基金产品，投资人间接享受私募基金产品收益。这一设计，目的是绕过中国证监会对于私募基金产品的人数、合格投资者资格限制的监管规则。而不论是《监管办法》，还是新近出台的《管理办法》，都明确了穿透核查计算投资人的原则，以防最终投资者非合格投资者以及突破人数的法定上线。可见，私募拆分的背后实则是变相降低准入门槛和突破投资人数，属对合格投资者制度的变相突破，而这又往往是私募“公募化”的隐蔽路径之一，恰恰此举存在非法集资的风险导向。如上所述，如果脱离所购买私募基金产品的收益兑付周期以及脱离私募基金产品的投资期限和实际盈亏，向投资人承诺特定期限（如3个月、6个月、9个月）的收益兑付，以及承诺特定期限的投资回报率，则该种承诺将带有“还本付息”的特征，从而其资金聚集行为将会符合非法吸收公众存款的特征。显然，私募拆分是借私募合法转让的形式进行规则穿透，属于对合格投资者的突破，且已经踏入了非法集资犯罪的“雷区”。
“公开性”是非法集资犯罪活动的特征之一，“非公开性”则是私募的特征之一。因此，合规私募与非法集资可以从募集方式上是否属于公开进行有效界分。根据前文所及的相关法律规范，对私募基金募集方式的“非公开性”有诸多规制。虽然“不公开”与“公开”相对，但具体到私募市场，二者的界限存在模糊之处。此外，由于相关规范中就推介行为和推介载体的列示大多属于概括式和列举式，使得在具体的实际操作中也存在一些模糊地带。笔者仅结合实务中可能存在的一些争议点作相应的分析与探讨，以期有所裨益。
其一，宣传内容之范围的认定。根据《管理办法》，在公开宣传的推介内容上，募集机构只可宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，未经特定对象确认程序，严格禁止对基金产品的推介，此即“宣传自身”和“宣传基金”的宣传内容的范围界分，且在内容界定上也是严格明确的列举，未使用“等”字的省略式表述进行兜底，显然这在一定程度上解决了以往存在的界定模糊的困境。所以，如果在基金募集宣传中，突破宣传范围，直接向公众宣传基金产品，显然就违背了私募的非公开性原则，则具备了集资犯罪要求的公开宣传的特征。
需要注意的是，《管理办法》中明确禁止宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容。但是，“预测收益”、“预测投资业绩”等宣传用语在形式上是否完全符合集资犯罪在利诱性上所要求的保本付息或给付报酬的特征？笔者认为，非法集资犯罪利诱性所表现出来的是行为人承诺投资者资金不受损失或者承诺投资者最低收益，其中利益实现是可期的，也即投资者遭受利益损失的可能性极低。而“预期收益”、“预测投资业绩”等用语表述，表面虽未进行直白的收益承诺，但实则仍属于一种收益诱惑，属潜在的收益许诺，在实务中将其归属于变相的收益承诺也无多大障碍。如果存在行为之初的收益诱惑，并辅以后续实际发生的收益给付，将其认定为收益承诺也是可以理解的。故而，不论是“保本付息”等收益承诺，还是“预测收益”、“预测投资业绩”等收益诱惑，在私募基金募集宣传中也是不可肆意逾越，只要齐备了非法集资犯罪的其他要件，非法集资犯罪仍会不期而至。
其二，推介载体之“微信朋友圈”的理解。在实务操作中，微信朋友圈往往成为争议颇多的推介载体。换言之，在微信朋友圈进行相应的基金产品推介，是否属于严格意义上的向不特定对象宣传募集？在《管理办法》出台之前，并未有相应的规范予以明确。而在此次《管理办法》中进行了明确：未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介不得进行基金推介。从本款规定来看，在朋友圈推介并非绝对禁止，只是相对禁止，只要朋友圈设置了特定对象确定程序，便可进行推介。若未经此程序属违规募集无疑，但关键问题是，未经此程序，径直在朋友圈进行推介宣传并募集资金的，可能涉嫌非法集资犯罪之时，该行为能否完全符合非法集资犯罪的构罪要件，这或是实务认定中需要深入研究探讨的问题。
笔者粗浅认为，这个问题需要结合个案进行实际考量，不能一概而论。当募集机构在朋友圈进行基金推介，并具有其他情节时，朋友圈的属性关涉非法集资犯罪中“向不特定对象募集”这一构罪要件能否成立的问题，直接影响行为人的罪与非罪。首先，朋友圈相比网站是一个较为私密的媒介，其组成人员与朋友圈所有者（或实际使用人）大多数属亲友或者熟人关系。虽不排除部分个体的朋友圈存在一定数量的陌生人，但是从普遍意义上来说，朋友圈作为私人使用的社交媒介，其公开程度并不具有完全的社会性和开放性，在属性评价上仍需要予以酌分。对于朋友圈对象的属性把握上，可以结合非法集资对象认定进行考察：
一是募集资金对象是否具有多维性，即对象属于亲友还是亲友以及陌生人，若只是单纯的亲友，且亲友的投资能力与资产状况良好，在此前提下，可能只涉及违规募集，要认定属于非法集资则有难度。二是募集对象是否具有可变性，即对象范围是否固定封闭或是对象是否已经明确标签化。这取决于行为人朋友圈范围的大小、朋友圈对象的紧密程度以及对象标签化的属性分类。如果朋友圈内对象范围具有特定局限性，且圈内对象之间具有紧密联系或者对象标签化是以对象的投资能力作为分类标准，则很难认定行为人属于非法集资犯罪要求的“向不特定对象募集”。三是募集资金对象是否具有逐利性，即将集资人与出资人联系在一起的导因是经济利益还是亲情、友情。当然这一点并非绝对，不能因带有逐利性就认定为“向不特定对象募集”，亲情与友情并非绝对的不带有逐利性，而逐利性本身也是募集中的重要诱因，故不可一概论之。故朋友圈内的推介可否视为“向不特定对象募集”，应对朋友圈进行属性鉴别，而非不加区分的一概认定朋友圈内对象就是不特定对象。
同时，还有一个问题需要思考：《管理办法》明确指出，基金推介材料不得转载或给第三方传阅，那意味着朋友圈内基金产品信息不得进行随意扩散传播。若朋友圈内的宣传信息被圈内好友或是亲属进行公开传播，则以此带来的投资者能否归属于“不特定对象”？笔者认为，基于朋友圈传播（转载、分享）的层级扩散式以及绝对不可控的特性，朋友圈内的传播很难让信息首发者进行控制，若存在他人向不特定的其他人进行宣传，行为人主观上对此予以放任的，则可以认定为针对“不特定对象”。此外，对于现实中较为常见的电话、短信和电子邮件等通讯媒介、机构官方网站、博客等互联网媒介也同样存在类似的情形，在未设置特定对象确认程序或者设置了该程序，但并未明确推介信息不得转载或向第三方传阅进行控制，而是予以放任，此时亦属向不特定对象公开宣传。
其三，宣传对象之“单位内部员工”的理解。2010年最高人民法院的《关于审理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定：“未向社会公开相传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不构成非法吸收或者变相吸收公共存款”。换言之，除前述的朋友圈中涉及的亲友，“单位内部成员”亦成为资金募集过程中惯常使用的对象变异手段，即非法集资人通过招募业务员，并让业务员出资的方式来达到募集目的，以规避“向不特定对象募集”的红线限制，是故对“单位内部员工”如何理解显得十分重要。笔者认为，不应对其作曲解和扩大解释，对于募集人以“单位内部员工”关系来主张出资人系特定对象时，我们需要考量员工是否属于正式员工，员工的工作年限，员工是否有实际工作职责，公司对员工是否按照实际职位进行薪酬给付等。如果募集人在所谓的单位员工内部以高额利息或者其他回报为诱饵进行资金募集，仍然可以认定为向不特定对象吸收资金。
本文探讨了互联网金融市场下的私募基金在繁荣发展，监管式微的现实背景下，私募基金“不知不觉”地游走于刑事犯罪“雷区”的边缘，以及其在募集中可能涉及的刑事犯罪风险，并就实务认定中存在争议的几个关键点作出了不成熟的浅析。不论是通过数据、案例分析还是理论解构，我们应该看到，由于欠缺统筹规范私募基金募集市场系统化的法律规范，以及相应制度设计的过于简单化、宣言化，使得如何通过规范操作，有效规避私募基金募集中可能触及的刑事犯罪而成为亟待审视的问题。比如合格投资者制度，其本身是避免合规募集沦为非法集资的重要制度架构。对于如何构建良性的合格投资者制度，亦是私募规范化的核心。有人提出可以从定性和定量两个方面确定合格投资者的身份。定性分析解决投资者的个人投资专业能力问题。定量分析一般从自然人投资者的收入、各类投资者的资产、机构投资者的营业额、机构雇员素质和数量等角度衡量自然人或机构投资者是否具有足够的资金实力承担与其业务相匹配的投资风险。但是，笔者认为落实投资者的适配性是关键，可在前述观点的基础上，在产品备案体系中引入实质性的评估机制，进而有效地规避非法集资犯罪的风险。
其实，私募基金募集的刑事犯罪风险，募集主体的违规操作是主导因素，但民间融资市场持续的封闭窘境，莫不是现实金融制度和经济大环境下，诸多募集主体铤而走险的无奈之举。如何让私募基金募集走出刑事犯罪的“雷区”，除了制度层面上法律规范的体系化建构，还需要加强行业自律性监管，引入良性的准入机制且严格的淘汰机制，使私募基金募集的规范化落实到每一个参与主体以及每一个流程之中。同时，有效引导专业法律服务力量的注入，即专业化刑事法律风险防控机制的引入，将律师服务引入私募基金募集等金融活动之中，使得从规范要求的应然层面可以安稳落地于实际操作的实然层面，最大化的将风险化解或规避于募集的初始阶段，保障私募基金募集等活动健康安全、平稳有序的开展。
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