有一次，我看到一位当事人的笔录里写着这样一句话：“我就是把正规药厂的药，换个自己的包装，功效是一样的，为什么就成了假药？”这句话让我沉思了许久。这个问题，确实不像表面看起来那么简单。
先说一个我分析过的典型案子，案情是这样的：当事人某某甲，经营一家中医推拿疗养项目。他购买了一批合法的国药准字药品，比如藿香正气胶囊、金匮肾气丸、六味地黄丸等，然后把这些药从原包装里拆出来，装进自己准备的瓶子或袋子里，贴上“百宝丸”、“前列腺内调一号”、“渗三号仙丹”这样的名字，坐诊开方进行销售。总共卖了数十万元。
市场监督管理局的检测认定，这些所谓的“百宝丸”，实际成分就是藿香正气胶囊；“前列腺内调一号”是六味地黄丸；“仙丹”是云南白药的保险子。因此，监管部门认为这是典型的“以他种药品冒充此种药品”，属于假药，应该追究生产、销售假药罪。这种认定看起来很合理，对不对？
但问题就出在这里。这真的是假药吗？你先别急着下结论。这个案子有意思的地方在于，当事人坐诊时开具的处方，是基于这些药品原本的适应症。也就是说，他给患者开的“百宝丸”，其功效和藿香正气胶囊是一样的；他给治疗肾病的患者开“渗三号”，用的是金匮肾气丸。从药理上讲，治疗方向并没有错。为什么同样是用合法药品冒充，有人认为构成假药罪，有人认为不构成？
我们常说，一个东西是“假的”，它一定是在关键功能上出了问题。比如，你用感冒药去冒充抗癌药，那叫假药，因为感冒药治不了癌症。但在这个案子中，用藿香正气胶囊冒充百宝丸，如果两者功效一致呢？用六味地黄丸冒充前列腺内调一号，如果也是针对补肾调理呢？那这个“假药”，到底“假”在哪里？
假药罪保护的核心法益，首先是药品本身的质量，其次是人民群众用药时的安全。老百姓买药是为了治病，而不是买一个没用的东西。所以，认定假药的关键，不只是看包装上写的名字是什么，更要看这个药到底有没有用。如果当事人坐诊开方，确实依据的是原药品的适应症，患者服用后也没有延误治疗，甚至有些患者吃了感觉确实有效果，那么他侵犯了哪个法益呢？
你可能会问，那这不是在说，他做的事没问题？不是这个意思。他未经许可，自行拆解、重新包装、更改名称、坐诊销售，这些行为本身是违法的。问题是，应该用哪个罪名来评价。我认为，如果一个行为表面上看构成假冒，但在实质上并没有产生实际的危害后果，或者危害后果与假药罪的构成不一致，那就不能轻易套用假药罪这条重罪。这个案子如果往假药罪的方向走，我个人认为，在法律适用上存在重大障碍。更合适的思路，或许是往妨害药品管理罪的方向去探讨，甚至是适用医师法或者医疗管理规定，进行严格的行政处罚。
说了这么多，归根结底，我们处理这类案件有一个核心判断标准：要看这个“冒充”行为，是不是真正动了药品安全的根本。如果当事人用的是正规合法、质量过关的药品，开具的是针对相应适应症的处方，那么单凭“换了名字”这一点，就认定构成假药罪，是站不住脚的。这里的漏洞在于，他以合法的药品、合规的疗效，冲击了药品流通的监管秩序，而不是直接危害了患者的人身安全。
许多家属第一次来咨询时，最关心的是：“买了好药，换个名字卖，能有多大事？”从这个案子你可以看到，它既可能被认定为严重的刑事犯罪，也可能止于行政处罚。差别就在这些细节上：药品真实功效和宣称功效是否一致？有没有延误患者治疗？这些证据，往往在案发初期就被家属忽略了。
刑事案件最怕的不是案情复杂，而是在不了解规则的情况下走错了第一步。如果你现在还不确定该怎么办，可以先把情况告诉我，我帮你看看，当前最重要的是什么。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
