前年，我一个案子里的当事人被带走了，他的家属当时最困惑的问题是：“叶律师，我知道他卖电子烟不对，但同一个小区的另一个人，也是卖这个，怎么听说判的罪名不一样？”
这个问题问到了关键。很多当事人和家属都有类似的困惑：同样是卖水果味电子烟，有人被判非法经营罪，有人被判销售伪劣产品罪。这背后到底是怎么一回事？今天我想结合办案经验和法律分析，把这个“裁判标准”说清楚。
很多案子从一开始就走错了方向。许多人认为，只要卖的是“电子烟”，就天然可以往非法经营或者伪劣产品上靠。但实际上，法律对电子烟有非常明确的定义。
去年有个案子，当事人销售一批电子烟产品，我一看，这批东西根本不能雾化。我在团队会上说：“这连电子烟都算不上，不能直接用‘参照卷烟规定’来认定。”不是所有冒烟的东西都算电子烟。真正的规范意义上的电子烟，必须是烟油雾化型，而且必须含有烟碱。
所以判断的第一步，是看产品有没有雾化功能，能不能产生气溶胶。如果做不到，那就不是规范意义上的电子烟，后面的罪名判断就无从谈起。如果能够做到雾化，那就进入第二步：看它含不含烟碱。如果明明含烟碱却不含，比如水果味电子烟，在国家标准下，它根本不属于规范意义上的电子烟，不能按烟草专卖品来管。
但现实中，很多案子恰恰忽视了第二个步骤。一位当事人找到我说，他销售含烟碱的电子烟，被以销售伪劣产品罪立案。我仔细看完材料后告诉他：“问题不是出在产品本身，而是你根本没有专卖许可证。”
从2022年10月1日起，含烟碱的电子烟被纳入专卖体系。从事销售，必须取得烟草专卖许可证。如果没有证，就属于违法经营。按照相关司法解释，这种情形按非法经营罪处理，争议不大。当然，这里面也有一个边界：如果只是持有卷烟许可证但没申请变更为电子烟经营，这不属于“无证经营”，一般不按非法经营罪处理。属于超范围经营，不应该追究刑事责任。
无论是水果味电子烟还是含烟碱电子烟，处理的核心逻辑是一样的：把事实和法律规定一层一层对照清楚。
我办的很多案子都遵循这个思路：先确定产品属性——能不能雾化、含不含烟碱。然后再看行为人有没有经营资格。这个过程中，很多家属会着急：“叶律师，您就直接说，能不能取保？会判几年？”我通常的回答是：“我必须先帮你把问题理清楚，才能有明确的判断策略。走对第一步，比什么都重要。”
在实践中，很多案件的处理其实就败在了第一步走错了，或者忽略了最关键的产品属性判断。有些认定伪劣产品罪，核心依据是“水果味电子烟不符合国家标准”，但我认为，这属于社会管理层面的禁止，而不是产品本身有质量缺陷。不能把行政上的“不合格”直接等同于刑法上的“伪劣产品”。如果产品本身没有掺杂、掺假，没有安全风险，仅仅因为违规添加了风味，它很难构成销售伪劣产品罪。
说句实话，我自己经手过的类似案件里，当事人最煎熬的往往不是结果本身，而是在错的方向上绕了很多弯路。刑事案件最怕的不是案情复杂，而是在不了解规则的情况下走错了第一步。如果你现在还不确定该怎么办，可以把你的具体情况告诉我，我帮你看看，当前最重要的是什么。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
