这两年，我们团队接触了一些涉及网络直播平台的刑事案件。一个很典型的场景是：平台为了给赌博网站引流，会在女主播的直播间页面挂上赌博链接。很多当事人和家属会问，主播只是唱唱歌、聊聊天，拿点打赏钱，这也能算开设赌场吗？
要回答这个问题，得先看主播心里怎么想。从我们接触的很多案例来看，大多数主播的主观目的很单纯，就是通过表演获得打赏，她们对平台背后的赌博业务往往没有直接、主动的参与意愿。她们的核心是“挣直播的钱”，而不是“挣赌博的钱”。当然，这里要排除那些明确从赌博流水里抽成、返佣的主播，那是另一回事。
但法律看的不只是“你想不想”，还有“你知不知道，管不管”。当那个赌博链接明晃晃地挂在直播间里，主播是能看见的。看到了，就有了监管和阻止的义务。如果选择了无视和放任，那么法律上就可能认定你“明知”这里有违法犯罪活动，却仍然提供条件，这就具备了间接故意。我们甚至遇到过，有主播试图去关闭链接（虽然往往关不掉），这个行为本身，反而可能成为她“主观明知”的证据。所以，主观心态这关，并不好过。
如果主播的行为被认定和赌博犯罪有关，那她属于哪一种角色？这个问题至关重要，因为不同的角色认定，直接关系到量刑的轻重。
有一种观点认为，主播从平台拿工资或提成，就是参与了赌博网站的“利润分成”，这属于司法解释里规定的一种开设赌场行为。但以我们办理案件的经验看，这种理解有些简单化了。主播获得的报酬，更像是平台支付的人力成本、劳动报酬，和赌博网站最终的“净利润分配”是两码事。不能因为钱是从这个平台出来的，就一概而论地打成“赌场分成”。
那么，主播算不算为赌博网站“投放广告、发展会员”呢？表面上看，链接在直播间里，确实像广告。但关键是，这个“广告”往往是平台强行添加的，主播控制不了。她主观上并没有积极去为赌博拉人头、发展会员的意图。所以，直接套用这个条款，也显得勉强。
实践中，更常见的认定思路是：主播明知平台在从事赌博犯罪活动，仍然通过自己的直播行为为其吸引流量、维持热度，提供了直接的帮助。因此，她可能被认定为赌博犯罪的共同犯罪人，通常是从犯。她的责任，要根据她具体参与的程度、起到的作用来判定。
即便走到了共同犯罪的分析路径上，要定一个主播的罪，证据上仍然有很高的门槛。这也是我们在辩护中会重点着力的地方。
首先，公诉机关必须证明这个直播平台背后的赌博网站，本身达到了开设赌场罪的立案追诉标准，比如赌资、获利、参赌人数要够。但很多这类平台的服务器在境外，后台数据根本调取不到。如果证明不了网站本身构成犯罪，那“皮之不存，毛将焉附”？主播的“帮助”行为也就失去了依附的基础。这种情况下，“疑罪从无”的原则应当得到贯彻。
其次，也是最现实的一点：主播的收入，必须区分对待。一个直播平台的收入来源往往是混合的，一部分是赌博抽佣（非法），另一部分是观众纯粹对表演的打赏（合法）。平台支付给主播的佣金，是这两部分收入混在一起后支出的。不能笼统地把主播的所有收入都认定为“赌资”或“违法所得”予以没收。
法律的原则是，谁主张谁举证。公诉机关需要举证证明，主播的某一笔具体收入，直接来源于赌博非法所得。如果证明不了，这部分收入就存在合法解释的空间，不能“眉毛胡子一把抓”。我们见过一些案子，就是因为无法清晰剥离合法与非法收入，最终对主播的处理结果大不相同。
最后，还有一个情节可以考量。很多主播是与“家族长”签约，接受其管理，本质上更像一名领取固定或按比例报酬的员工。相关的司法解释对于“只领取正常工资报酬的一般工作人员”，给出了出罪或从宽处理的空间。虽然主播的打赏分成比例可能较高，但这在直播行业是常态。对于参与时间短、获利不多、受管理约束强的主播，主张其属于不追究刑责的“一般工作人员”，是一个重要的辩护方向。
总之，直播间里出现赌博链接，对主播而言是一个巨大的法律风险。但风险不等于必然的罪责。从主观故意、行为定性到证据认定、收入性质，每一个环节都存在辩护的空间。这类案件最怕的就是不加以区分，一概而论。如果你或家人正面临类似的困扰，首要的是理清平台运作模式、自身参与程度和收入构成。刑事案件程序不等人，早一点进行专业的法律分析，就能早一点看清局面，找到应对的路径。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
