前阵子杭州下雨，一位当事人来所里咨询，脸上写满了困惑和不安。他反复问我的一个问题是：“叶律师，我卖的就是些空壳子，里面什么都没有，客户说买去做艺术品，这怎么能算非法经营呢？”他说的“空壳子”，在行业里叫“空包弹”，就是电子烟的雾化弹仓，但没有注入烟油。随着聊天的深入，更复杂的情况浮现出来——他还销售了标注为“原油”的烟油。这个案子，后来在37天时，检察院作出了不批准逮捕的决定，当事人被取保候审。今天，我就借着这个真实的咨询，和大家聊聊这类案件中，罪与非罪、重罪与轻罪之间，那些容易被忽略的辩护要点。
很多当事人觉得，我卖的是个“空壳”，就像卖一个空的矿泉水瓶，别人拿去装什么，我哪管得着？从朴素的情感上讲，这似乎没错。但在刑事法律视野里，问题就没那么简单了。核心在于，你是否有“非法经营”的主观故意。
这个案子里有个非常关键的细节。当事人提到，当一个大客户要购买数量巨大的空包弹时，他特意询问了用途，客户回答是“创作艺术品”。这个询问和答复的过程，如果能被证据固定下来，比如聊天记录或通话录音，那就是一块极有价值的“辩护基石”。它表明，卖方已经尽到了一定的审慎注意义务，并且获得了对方一个看似合法的用途承诺。在这种情况下，要指控当事人具有明知对方用于非法经营电子烟而仍提供帮助的“直接故意”，就非常困难了。辩护的第一道防线，就是牢牢守住“主观故意”这个门槛，证明当事人的认知和意图，并没有超出“销售一个半成品或装饰品”的范围。
然而，现实往往更复杂。就像这个咨询中，问题很快从“空包弹”跳到了“烟油”。当事人承认销售了名为“原油”的烟油，尽管他坚称其中不含尼古丁。这时，控方的逻辑可能会形成一个跳跃：你既卖空包弹（载体），又卖烟油（内容物），两者结合就是完整的电子烟产品，你对此应是明知的，因此构成非法经营。
这里存在一个需要辩方全力击穿的“证据断点”。销售空包弹和销售烟油，在法律评价上可以是两个独立的行为。关键在于证据能否证明，当事人是“配对销售”并将它们作为“电子烟成品”来经营。比如，交易记录是否显示大量客户同时购买了他的空包弹和烟油？他是否向下家宣传或指导如何将两者组装成可吸食的电子烟？如果仅仅是有一部分客户买了A，另一部分客户买了B，那么“非法经营电子烟”这个完整的行为链条就难以闭环。刑事定罪要求证据确实、充分，并排除合理怀疑，这种由不同交易对象、不同产品拼凑出的“主观故意”，往往根基不稳。
为什么这个案子检察院没有批准逮捕？这给我们传递了一个重要信号。在实践中，不批捕决定常见于两种情形：一是证据不足；二是虽涉嫌犯罪，但情节显著轻微，无逮捕必要。对于销售“空包弹”这类半成品，其本身的社会危害性，与销售成品电子烟相比，存在明显差异。如果烟油经鉴定确实不含尼古丁等烟草专卖品或违禁成分，那么整个行为的社会危害性评价又会进一步降低。
检察机关在审查逮捕时，会综合考虑行为的性质、情节、危害后果以及当事人的具体情况。这个案例中，涉案产品状态（半成品）、当事人对用途的询问、以及部分产品用途的特殊性（如声称用于艺术品），都可能被纳入“情节”的考量范畴，从而影响“可罚性”的判断。这意味着，即便案件继续侦查，在审查起诉阶段，争取“不起诉”仍然是一个现实的辩护目标。尤其是“相对不起诉”（犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚），在此类存在争议、危害不大的案件中，是律师可以着力争取的方向。
办完这个咨询，我一直在想，技术的快速迭代总在不断挑战既有法律条文的边界。作为辩护律师，我们的工作就是在这些模糊地带，为当事人厘清责任，捍卫那條关乎自由与权利的界限。面对这类新型、复杂的案件，第一时间由律师介入，全面阅卷，从主观故意、证据链完整性、社会危害性等多个维度构建辩护策略，往往是把握住案件走向的关键。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
