在办理涉及内幕交易的经济犯罪案件时，经常有当事人家属拿着起诉书来找我，指着“违法所得”那一栏，满脸困惑地问：“叶律师，这个数字是怎么算出来的？为什么感觉这么高？”尤其是当所谓的“内幕消息”最后根本没兑现时，这种困惑和不解就更加强烈。今天，我就结合这些年办过的一些案子，跟大家聊聊这个话题。内幕信息没实现，所谓的“违法所得”究竟该怎么认定？这里头的门道，还真不少。
这是最常见的情形。假设当事人基于一个未公开的“利好消息”买入了某公司股票，结果消息公开后，市场发现这消息是虚的，或者根本就没实现。过了一阵子，当事人把股票卖了。这时的“违法所得”该怎么算？
如果简单地用“卖出价”减去“买入价”，在很多情况下并不公平。道理很简单，一个“落空”的消息和一个“实现”的消息，对股价的推动力能一样吗？更重要的是，内幕信息一旦公开，它就不再是“内幕”了。它对股价的影响会像水面的涟漪，随着时间推移，慢慢消散。如果当事人在消息公开后十天之内就卖出，我们或许还能说，这笔交易的盈亏和那个未兑现的消息有较强关联。但如果他是在消息公开一年后才卖出，那时的股价涨跌，恐怕更多是受到公司新业绩、行业政策等其他市场因素的影响，和当初那个“落空”的消息关系已经不大了。
所以，在司法实践中，一种更精细、也更合理的思路是区分“短期持有”和“长期持有”。对于短期内的交易，按实际卖出价计算获利有其道理。但对于长期持有，就需要设定一个“基准日”，比如消息公开后的第十天、第三十天，或者首个打开涨停板的日子。以这一天的股票价格作为计算依据，我认为更为科学。这背后体现的法律精神是：追责，要精准地追责到“利用内幕信息”本身带来的不当得利，而不是把当事人所有的市场判断收益都“一锅端”进来。
这种情况在实践中也很让人头疼。当事人基于内幕消息买了股票，消息公开后没实现，但他一直持有，直到案发时都没卖。股票还在账户里，这“违法所得”又该怎么算？总不能按当时的市价全部认定吧？
我见过不少案子，办案机关通常有两种计算方法：一种是按“复牌日”（即消息公开后股票恢复交易的首日）的账面价值来算；另一种是按“案发日”的账面价值来算。我个人更倾向于第一种，也就是以“复牌日”为基准。原因和前面说的类似：内幕信息公开的那一刻，它的影响力达到顶峰，随后就开始衰减。当事人选择在消息落空后继续持有，这本身就是一个新的投资决策。他可能是看好公司的长期发展，也可能是被套牢了在等解套。后续股价的波动，更多地反映了他个人的市场判断和风险承受能力，与最初获取的那个“未兑现”的内幕信息，关联性已经大大减弱。因此，将计算节点卡在信息力量最强的“复牌日”，相对来说是更公平的。
第三种情况相对少见，就是基于未公开的“利空消息”而卖出股票，避免了一笔损失，结果这个利空最后也没发生。严格来说，这种情况下通常没有产生正向的“违法所得”，因为你只是避免了亏损，并没有主动赚到钱。在司法实践中，这类情况本身也比较罕见。
如果非要探讨计算方法，其核心原则是计算“所避免的损失金额”。具体的计算方式，可以参照“利空型内幕信息兑现”时的逆向推演逻辑。简单说，就是估算如果利空实现，股价会跌到什么位置，与你实际卖出价的差额，可能被视为一种“消极获利”。当然，这个话题更专业，如果大家有兴趣，我们可以另找时间详细聊聊。
说了这么多，其实就想告诉大家，内幕交易案件中“违法所得”的认定，远非一个简单的减法。它涉及到信息效力的时间衰减、市场因素的介入、当事人主观意图的延续性等多个复杂层面。尤其是在信息未兑现的情况下，如何剥离出真正因“利用内幕信息”而获取的不当利益，是辩护工作中非常关键的一环。厘清这一点，有时就能为当事人争取到更合理的量刑结果。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件，成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
