在杭州执业这些年，我接触过不少涉及卖淫类犯罪的案子。很多当事人和家属一开始都会困惑，觉得只要是“那种”服务，好像都差不多。但法律上的区分，往往就在这些“差不多”的细节里，直接决定了罪与非罪、此罪与彼罪。
记得前年，有位外省某市的张先生找到我。他经营一家休闲会所，被指控组织卖淫。案卷里，除了传统的性交易证据，还提到了会所提供的一些“边缘”色情服务，比如手淫。他非常焦虑，觉得这下“数罪并罚”，肯定要判得很重。我仔细研究后告诉他，事情可能没他想得那么糟，关键就在于如何理解刑法意义上的“卖淫”。
这可能是这类案件里最核心，也最容易混淆的问题。很多人会下意识地把所有色情服务都等同于“卖淫”，但刑法有它自己的严格界定。
简单来说，刑法对“卖淫”这个概念，采取的是既不随意扩大，也不过分限缩的态度。一方面，像单纯的手淫这类非进入式的色情服务，目前并不被认定为刑法意义上的卖淫。因为《刑法》条文本身没有明确将其纳入，从罪刑法定的原则出发，就不宜轻易入罪。这类行为更多是违反《治安管理处罚法》，属于行政处罚的范畴。
但另一方面，刑法的打击范围也并非只局限于传统的性交。对于口交、肛交这类进入式的性行为，司法实践中普遍认为其社会危害性与传统卖淫相当，应当依法认定为刑法上的卖淫行为。所以，判断一个行为是否构成组织卖淫、容留卖淫等犯罪，首先要看它是否落入了这个“进入式”的范畴。弄不清这个起点，后面的辩护就无从谈起。
那么，下一个问题就来了：如果行为人强迫他人提供的就是手淫这类非进入式服务，该怎么处理？难道就无罪了吗？
并非如此。这里涉及刑法保护的不同法益。组织、容留他人提供这类色情服务，之所以通常不作为犯罪处理，是因为它主要扰乱的是社会管理秩序，其危害程度尚未达到需要动用刑罚来惩治的地步。
但是，一旦加上“强迫”二字，性质就变了。强迫行为直接侵犯的是公民的人身自由、人格尊严，侵害的是人身权利。当情节严重时，比如采取暴力、胁迫等手段，强迫他人就范，这种行为就具有了刑事可罚性。此时，虽然不能定强迫卖淫罪（因为服务内容本身不属于刑法卖淫），但完全可以按照《刑法》第237条，以强制猥亵罪来追究责任。
当然，在具体处理上，这种以营利为目的、强迫他人提供服务的“强制猥亵”，与行为人自己直接对被害人实施猥亵的行为，在社会危害性和主观恶性上还是有所区别的。在量刑时，通常会酌情考虑，实现罪责刑相适应。我经手的一个案子，当事人强迫他人提供手淫服务，最终就是按强制猥亵罪定罪，并获得了相对较轻的处罚。
现实中的案件往往更复杂，就像开头提到的张先生那个案子，几种行为常常混杂在一起。比如，既组织了真正的卖淫活动，又强迫他人提供了手淫服务，这该怎么算？会不会被指控好几个罪名？
这里就需要运用刑法中关于罪数处理的原理。核心思路是“概括评价，从一重处”。
如果行为人同时实施了强迫卖淫和强迫他人手淫（即强制猥亵）的行为，由于他的根本目的通常都是为了牟取非法利益，而且在整个强迫卖淫的过程中，伴随一些强制猥亵行为也很常见。这时，司法实践中往往将那个较轻的强制猥亵行为，视为被更重的强迫卖淫罪所包含、吸收，不再单独定罪，最终只以强迫卖淫罪一罪论处。
同理，在组织卖淫的活动中，如果同时对被组织者实施了强迫提供色情服务等行为，参照相关司法解释的精神，也一般以处罚更重的组织卖淫罪来整体评价，不实行数罪并罚。这样处理，既符合案件的整体性质，也避免了重复评价，对当事人来说，结果上也更为有利。
最终，张先生的案件经过有效辩护，司法机关采纳了我们的意见，对其会所内提供非进入式色情服务的行为未作犯罪评价，对其整体行为以组织卖淫罪一罪追究刑事责任，量刑上得到了从宽处理。
办刑事案件，尤其是这类边界模糊的涉性犯罪，就像在一条线的两侧工作。线的这边是违法，线的那边是犯罪。律师的价值，就是凭借对法律概念的精确把握和对司法实践的深刻理解，帮助当事人厘清边界，争取最公正的处理。法律条文是冰冷的，但它的适用应当充满智慧和温度，精准地罚当其罪，这才是对所有人最大的负责。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
