叶斌律师：同类营业认定看实质

很多公司高管、股东甚至财务人员对非法经营同类营业罪的印象还停留在“只要营业执照上写的经营范围不一样，就不算同类”。这个误解，有时会让原本可以主动化解的风险，演变成刑事案件。实际上，刑法第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪，核心在于董事、监事、高级管理人员利用职务便利，自己经营或者为他人经营与所任职公司同类的营业，获取非法利益数额巨大。而“同类营业”的认定，从来不是翻翻执照就能下结论的，它需要一套实质审查的逻辑。在杭州执业这些年，我们团队就办理过不少这类案子，发现定罪的关键往往就卡在这个“同类”二字上。

营业执照写的和实际做的，究竟哪个说了算

很多当事人到我办公室，第一句话就是：“叶律师，我公司登记的经营范围明明和他那个公司完全不一样，这也能算是同类营业？”这恰恰是最常见的误区。人民法院案例库吴某军案早就明确：是否属于同类营业，不以营业执照标示的范围为限。司法实践中，重点看的是，你经营的这个公司，是不是实际上剥夺了所任职公司的交易机会，是不是和它形成了实质性的竞争关系。我们团队在梳理同类案件时，第一步就是把两家公司的实际业务流做对比——合同、发票、客户名单、供货渠道，逐一核实，而不是只看工商登记。曾经有一个案子，国有公司登记的经营范围里并没有煤炭购销这一项，但它长期实际从事煤炭购销业务，高管在外面另立公司做同样的煤炭生意，直接拿走了公司的老客户。这个案子最终入罪，靠的就是实质审查。

从《国民经济行业分类》小类到上下游业务的张力

认定“同类营业”，还有一个相对客观的参照——《国民经济行业分类》中的“小类”。如果两家公司分属不同小类，一般不会轻易认定为同类。但要注意，同类不等于完全相同，只要在细分小类上重叠，就可能构成。我们团队在内部讨论时，习惯先画出行业分类树状图，把兼营公司和任职公司各自的实际业务定位标上去，再比对小类代码。这样做的好处是，能把抽象的法律概念变成一张清晰的路线图。另外，上下游业务一般不认定为同类。比如任职公司做批发，高管在外面做零售，虽然货物相同，但商业运行方式不一样，通常不归入同类营业。不过，一旦有证据证明高管是把自己公司的客户直接切走、交易机会直接抢走，性质就变了。这种边界地带，我一般会带团队反复推演几次，把可能存在争议的细节全部拿到白板上去列，看每一笔交易背后的真正利益归属。

黄金时间窗口里，辩护空间如何挖掘

这类案件一旦立案，家属往往手足无措。作为杭州非法经营同类营业罪辩护律师，我特别想说的一点是：刑拘后头三十七天的审查逮捕期，是争取取保候审的黄金窗口。在这个阶段，如果能通过梳理银行流水、业务合同、公司内部审批文件，向办案机关呈现“同类营业”的认定存在实质争议，或者当事人并未利用职务便利、没有剥夺公司交易机会，就可能为变更强制措施创造条件。我们团队的做法是，在首次会见后立即成立专案组，同步做两项工作：一是梳理证据，二是形成初步的法律意见书，争取在捕前就与检察官进行沟通。哪怕案情看起来比较重，只要对“同类营业”这个环节有理有据地提出质疑，还是有机会把案子拉回到相对有利的轨道上。案件到了检察院审查起诉阶段，更是争取不起诉的关键期。关于取保候审的具体条件，不同类型的案件标准也不一样，但在同类营业的认定问题上用力，往往能收到意想不到的效果。

遇到这类事情，与其自己根据网上碎片化的信息反复猜测，不如沉下心来，把案涉业务条线理一理。如果你或家人正因为杭州的一起非法经营同类营业案而烦恼，不确定下一步该怎么走，可以把基本情况告诉我。作为专注杭州刑事案件十八年的律师，我会帮你们判断一下，当前阶段最稳妥的选择是什么。毕竟，有没有剥夺交易机会、算不算同类营业，这些问题的答案有时候就藏在合同和邮件里，需要有人帮你翻出来。