前阵子接到一个法律咨询。一位男士通过微信认识了一个女孩，女孩的朋友圈里晒了很多钞票的照片，主动问他“你也有这么多钱吗？”两人见了面，在车后座发生了关系。女孩当时17岁，按照法律规定，这个年龄段已经不属于“不管是否同意都构成强奸”的幼女范畴。
关键点在于：第二次发生关系时，女孩表现得很主动。事发后，她提出去宾馆开房，甚至主动用自己的名字登记，写下了她父亲的电话。这一连串行为，和“被强迫”的指控之间，存在着巨大的矛盾。如果她内心是恐惧的、抗拒的，她不会主动提议去宾馆，更不会写下父亲的电话——这个举动等于主动把父亲卷进来。很多家属和当事人不明白，“不满14周岁”才是绝对的护身符，而17岁的女孩，法律要看的是她是否违背意愿。那么，“意愿”到底怎么判断？
很多这类案件，其实都属于“熟人强奸”的灰色地带。双方见过面、有过交流，甚至此前还有过亲密关系。问题就出在：事发时，她到底是“半推半就”，还是“真正的拒绝”？
我曾经处理过一个案子，当事人被指控强奸，对方声称自己“喝醉了”。但我们通过调取饭店监控，发现她当时谈笑风生，走路也很稳，小区电梯里的录像显示她甚至能自己刷卡上楼。再结合她平时的酒量分析，最终认定她并未达到“不知反抗”或“不能反抗”的程度，证据链无法形成闭环，当事人被取保候审，至今没有被采取强制措施。
回到开头那个咨询，行车记录仪里的录音，如果双方对话自然，女孩并无哭喊、呼救或明确拒绝的言语，那么“她是否自愿”这个核心事实，就有了非常关键的佐证。但很多当事人不知道的是，这类证据如果恢复不及时、不完整，很容易被认定为“缺少关键节点”。
咨询者最担心的是：过去了三四个月，警方没有对他采取任何强制措施，是不是就没事了？我的判断是：情况大概率不乐观，但也不至于立刻定罪。
如果你已经因为证据不足，没有被采取任何措施，那说明公安机关在内部研判中，暂时还没有形成足够充分的指控。但这不代表尘埃落定。刑事案件的“黄金37天”，指的是从拘捕到审查逮捕的时限，如果在这个阶段没有逮捕，后续也有可能出现补充侦查后的强制措施变更。但反过来看，如果女孩体内检测出生物物质，而公安机关至今未动手，说明他们也在思考一个核心问题：这个案子，能否排除“自愿”的可能性？
刑事案件最怕的不是案情复杂，而是在不了解规则的情况下走错了第一步。如果你现在还不确定该怎么办，可以先把情况告诉我，我帮你看看，当前最重要的是什么。
叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
