最近我们团队接手了一个诈骗罪的案子。案情不算复杂，但一个细节让我反复琢磨了很久。
事情是这样的：当事人是一名井下作业工人，每天有相当长的时间在地下工作，无法携带手机，也收不到任何信号。办案机关指控他犯罪的证据，却集中在他上班和井下作业期间的对外通话、转账记录。问题很直接：手机到底是谁在用？那些频繁的通信又是什么人操作的？
案件第一次移送审查起诉后，我们向检察院申请退回补充侦查，理由是指控证据严重不足。检察院采纳了意见，案件退回公安机关补充侦查。结果补充回来的证据，让我们吃了一惊。
我们要求调取当事人的手机使用情况、打卡记录、转账流水等基础信息。按理说，这些记录是客观存在的，调取不存在技术障碍。但公安机关只做了一件事：通过电话对相关证人进行简单询问，然后录音，作为补充侦查的新证据提交。支付宝流水、银行流水一概没有调取，只附了一份说明——支付宝交易流水只能保存两年。至于微信流水，更是不得而知。
这个操作在辩护工作中并不少见，但每一次遇到，都值得认真对待。因为程序上的瑕疵，往往决定了实体结果的走向。今天借这个案子，重点讲一个问题：公安机关在补充侦查阶段，通过电话询问证人并录音取证，到底合不合法？如果违法，当事人和家属能做什么？
### 程序优于实体：这不是空话，是辩护的底层逻辑
很多当事人和家属关心的是“我到底有没有罪”“会判几年”，对程序问题往往不敏感。甚至一些同行也会觉得，程序只是走过场，只要证据是真的，程序有点瑕疵也无所谓。
但我们在多年的刑事辩护中始终坚持一个观点：程序法永远重于实体法。这不是口号，而是实践。程序违法，哪怕再小的瑕疵，都可能影响证据的合法性，进而动摇整个指控的根基。
以这个案件为例：公安机关通过电话询问证人并录音，作为补充证据提交。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十条，询问证人、被害人既可以现场进行，也可以在证人、被害人所在单位、住所或他们指定的地点进行。必要时，可以通过书面、电话或当面通知的方式要求证人提供证言。
关键就在这里——“必要时”到底是什么标准？
### 电话取证的门槛：三种情形才叫“必要”
根据该规定的实务释义，“必要时”通常指三种情况：一是案件涉及国家秘密；二是证人、被害人或者其单位、家庭成员与案件有利害关系；三是证人或被害人在侦查阶段不愿公开自己的姓名。
换句话说，电话询问是对常规取证方式的补充，而不是替代。只有在现场询问存在安全、保密、利害冲突等实质性障碍时，才会启动。不能因为办案机关工作量大、图省事，就随意用电话替代当面询问。
在这个案件中，既不涉及国家秘密，也不存在证人安全受威胁的情况，更不涉及全国性电诈案件需要远程取证。证人就是普通的同事、亲友，完全可以当面询问，或者到公安机关配合调查。公安机关选择电话录音，实质上是偷懒，而非“必要”。
更关键的是，电话录音作为证据，它的客观性和可靠性存在天然缺陷。谁能保证电话那头的人就是声称的那个人？谁能保证他没有受到干扰？这些都在客观上影响证据的真实性。法律之所以要求当面询问，就是为了确保证言的可核实性和程序的严肃性。
### 程序瑕疵不是小问题，它可以改变一个案子的走向
很多人会问：不就是电话问了句话吗，有什么大不了的？但刑事辩护的精细之处，恰恰在于这些“看起来没什么”的程序节点。
一份合格的证人证言，必须满足几个基本要求：证人与案件无关、证人自愿作证、询问过程合法、记录客观完整。电话录音在这几个维度上，都存在天然的漏洞。比如，无法确认证人的身份、无法排除诱导性提问、无法记录证人的表情和反应，以及事后无法对质。
在本案中，公安机关用电话录音替代当面询问，本身就是不符合“必要”条件的。如果辩护方据此提出异议，要求排除该份证据，法院应当依法审查。一旦关键证据被排除，指控链条就会出现断裂。
这个案子目前还在办理中，最终结果要等法院的认定。但我想说的是：程序辩护不是钻牛角尖，而是为了让案件在法治轨道上运行。如果办案机关在取证阶段就敷衍了事，那么后续的审判、定罪、量刑，都可能建立在沙子上。
很多家属第一次面对刑事案件，第一反应是焦虑，不知道该从哪入手。其实，最直接的一件事就是：把案件的关键时间节点、关键证据来源梳理一下。如果发现程序上存在明显瑕疵，不要犹豫，及时告诉你的律师。因为有时候，一个程序上的小问题，可能就是整个案件的转机。
刑事辩护这条路，走得越久越明白：程序不是空架子，它保护的是每一个当事人的基本权利。而这些权利，往往就藏在那些看起来“不重要”的细节里。
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叶斌律师，刑事辩护律师，浙江允道律师事务所主任，创始合伙人，执业十八年以来，专注刑事辩护领域，带领团队办理刑事案件超2000件,成功帮助上千名当事人争取到取保候审、不起诉、缓刑及罪轻判决。在诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及卖淫类犯罪，销假类犯罪，性侵类犯罪，毒品犯罪等各类刑事案件有极其丰富的办案经验。团队承诺专业服务、追求有效辩护，在杭州有良好的口碑。
